国家刑罚权的根据

第二节 国家刑罚权的根据

一、国家刑罚权的形式根据与实质根据

1.形式根据:保护国家的法律制度的正常运行

当人们注意到犯罪行为是对国家法律制度的威胁这一点时，国家动用自己的全部力量来剥夺作为孤立的个人的公民基本权利的理由，或者说国家刑罚权的根据就已经基本上清楚了。因为在任何国家，法律都是国家履行自己职能最基本的手段，法律制度是国家存在和正常运行的前提和基础^[1]。当一个公民的行为从根本上威胁到国家法律制度的运行时，国家自然会动用自己全部力量来剥夺该公民最基本的权利。

2.实质根据:保护包括犯罪人在内的全体公民的人权

保护国家法律制度的正常运用，可以从形式上解释历史上所有国家刑罚权存在的合理性。但是，在基本人权不可侵犯已作为国家行使一切权力基本界限的今天，还必须从人权的角度，对国家刑罚权的根据进行进一步的分析。

人权是每一个人都应实际享有的权利，并且国家不得任意限制的权利。

从人权的角度考察，国家限制公民个人的基本权利，就只有一个理由:“人人在行使他的权利和自由时，只受法律所确定的限制，确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重，并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。”^[2]

刑法分则规定的犯罪侵犯的社会关系可以分为两类:

（1）人身权、财产权、政治权利等公民的基本人权；

（2）国家安全、社会秩序等保证公民行使人权所必需的条件。

根据《世界人权宣言》第28条，合理的社会秩序也是公民人权的基本内容之一，因此，就实质而言，保护全体公民的人权是当代国家行使刑罚权唯一的根据。

二、国家刑罚权介入的标准

1.逻辑标准

（1）其他法律不能有效调整；

（2）如果不用刑罚调整，相应的法律制度就会崩溃。

2.实践标准

社会成员普遍感到不用刑罚调整，自己的基本权利就会受到威胁。

三、正确理解国家刑罚权根据的意义

只有正确理解国家刑罚权根据，才可能正确地理解刑法学的基本问题。

（1）刑罚以剥夺公民个人的基本人权为内容，国家刑罚权以保护包括犯罪人在内的全体公民的人权为唯一根据，这一事实说明:刑法之所以要用刑罚这种特殊的措施为自己的制裁手段，是因为社会具有自己特有的调整对象。在形式上，这种调整对象以公民个人的基本权利与国家的分类制度之间的关系为内容；在实质上，这种调整对象以公民个人的基本人权与全体公民的人权为内容。只有正确地理解国家刑罚权的根据，才可能正确地说明刑法与其他部门法区别，才可能为立法者正确界定刑法适用的范围，为司法者正确地理解刑法规定的内容提供正确地指导。

（2）只有正确地理解国家刑罚权的根据，才可能正确发挥刑法的功能。国家刑罚权的根据说明，刑罚是国家在两种国家都应该保护的权利之间迫不得已所做的选择。因此，“刑（法）罚不得已原则”是解释全部刑法理论的根本原则，无论是罪刑法定原则、罪刑相适应原则、刑罚人道原则都必须以“刑法（罚）不得已原则”为根据、为核心、为限度才可能真正发挥保护全体公民基本人权的作用。

（3）只有正确地理解国家刑法权的根据，才可能正确地理解刑法的本质。刑罚所包含的社会关系是公民个人的基本权利与全体公民的人权之间的关系，意味着犯罪侵犯全体公民人权的行为。换言之，犯罪的本质是对全体公民人权的侵犯。

（4）只有正确地理解国家刑罚权的根据，才可能真正地说明刑罚的目的。保护包括犯罪人在内的全体公民的人权是国家刑罚权的唯一根据这一事实说明:保护全体公民的人权是刑罚的唯一目的。

【注释】

[1]这里的“法律”是指“实质的法律”，即以国家制定或认可，并以国家强制力保证实施的行为规范。

[2]联合国《世界人权宣言》第29条。