关于中国服务贸易法的几个问题研究

关于中国服务贸易法的几个问题研究

一、关于中国服务贸易法问题的提出

服务贸易法是指调整服务贸易关系的法律规范之总称。在法律的表现形式上，值得注意的是，事实上并不存在全面、系统调整这方面关系的以服务贸易为名的、单一的法律或者服务贸易法典，而是由各国的国内立法和一些国际立法（例如对外贸易法、公司法、企业法、商业银行法、保险法、票据法、合同法、广告法、旅游法、娱乐法、医疗保健法、律师法、注册会计师法、铁路法、航空法）以及有关的国际公约、条约、协定等组成一整套的法律。服务贸易法是对服务贸易活动所产生的各种关系进行综合调整的法律规范总和。

在中文中，从传统词义上讲，服务：为集体（或别人的）利益或为某种事业而工作。^[27]服务行业：为人服务、使人生活上得到方便的行业，如旅馆业、理发业、修理生活日用品的行业。^[28]贸易：商业活动。^[29]商业：以买卖方式使商品流通的经济活动。^[30]在英语中，从词义上讲，服务：service，是指服务、工作、公务、事务、业务、行政部门与服务机构人员；也指事业、公用事业、交通、供水、供电等公共设施业务。贸易（商业）：trade；business，是指事务、贸易、商业、企业、经营、理由、权利；commerce，是指商业、贸易、商务；traffic，是指交易、贸易、通行、交通、交通量、信息量、运输、交往。显而易见，从词源学意义上看，服务贸易是把服务作为一种商品交易活动来看待的。但是，对服务贸易进行具有现代意义的表述，我们还必须从经济学的角度去理解和把握。

从经济学上讲，一个正常发展的社会，作为能够满足人们生活需要的经济物品，有两种基本的存在形态：实物形态和非实物形态。实物形态的经济物品通常被称作商品或货物（goods），而非实物形态的经济物品则通常被称作服务（services）。服务的商品性同实物商品一样具有使用价值和价值。人类社会对各种类型的服务，在数量上和质量上都有着同对商品的需求完全一样的需求，这是服务能够交易、能够成为贸易的经济基础。贸易即“商业”。在我国，古代以贸易泛指买卖，如《史记·货殖列传》中称，“以物相贸易”；现代一般对内称商业（如国内商业），对外称贸易（如对外贸易）。^[31]进一步讲，商业亦称“贸易”。从事商品流通的国民经济部门。产生于奴隶社会初期，是商品生产和商品交换发展的结果。它的产生，形成了人类社会的第三次大分工，并创造了一个不从事生产而只从事产品交换的阶级——商人。其职能是“专门对商品交换起中介作用”（《马克思恩格斯全集》第25卷第363页）。它通过商品的收购、销售、调运和储存，为生产和消费，工业和农业，城市和乡村，地区和地区之间的经济联系发挥桥梁和纽带的作用。^[32]对服务业讲，它则是具有一定设备或工具为社会提供劳务的行业。有广狭两义。广义指从事各种非物质生产劳动的行业，包括为生产服务和为生活服务两大类，其范围相当于第三产业。狭义仅指为生活服务的行业^[33]，在我国现阶段，既包括通常的旅馆业、理发业、洗染业、沐浴业、修理业、旅游业、餐饮业等；也包括随着生产专业化、社会化的进程，社会对服务业的需求日益增多，服务贸易范围也不断扩大，已从传统服务部门转向、发展为金融、保险、航空、电讯、教育、娱乐、体育、医疗、信息业等现代服务部门。服务有广义和狭义之分。广义的服务是指除物质生产部门之外的所有其他部门，包括商业、金融业、保险业、政府行政机关、司法机关、武装力量和政府事业单位提供的服务。狭义的服务通常包括：第一，公用事业，如水电供应、邮电通信、交通运输等；第二，个人服务，如理发、美容、娱乐、医疗保健等；第三，企业服务，如业务技术咨询、资料情报、广告等；第四，教育和社会慈善事业，以及其他非盈利性单位所提供的服务；第五，各种修理服务；第六，法律、会计等专业性服务。^[34]。

通过词源学意义和经济学意义的考察，我们可以认为，服务是人们重要的劳动活动之一。服务是指为满足他人的某种需要，依法取得法定资格的人（包括法人和自然人）向他人（包括法人和自然人）提供活劳动，并获取报酬的交易行为或贸易活动。服务是一种民事、商事及经济行为，属于第三产业的范畴。而贸易就是商业活动，是以营利为目的的经济活动。服务贸易（trade in services）则是指服务提供者向服务消费者提供服务并获取报酬的活动。服务贸易，从其表现形式讲，可以分为有形交易活动（即有形活劳动的提供和消费或消耗，如运输服务、娱乐、文化与体育服务、建筑及有关工程服务）和无形交易活动（即服务提供者与使用者在没有实体接触情况下的交易活动，如通信服务、计算机网络服务）；对一个国家讲，也可以分为国内服务贸易和对外服务贸易。

本文发表于《重庆法学》2000年第二期第44-48页。

服务贸易，在现代市场经济中，必须有现代市场主体制度进行规范，其表现主要为：就自然人而言，在服务贸易市场上的自然人从业的主体法定资格法律制度；就法人与其他社会组织而言，主要是以法人制度为基石，现代公司制为核心，各种形式企业制度、社会组织制度与自然人和合伙制度密切结合的现代企业制度的组织制度。服务贸易，从其本质上讲，它是一种商品交易，提供服务与接受服务也是一种财产所有权的转移，通过财产权法律制度的保护，具有创造有效刺激、优化利用市场资源的功能，并且是服务贸易的前提；服务贸易，在现代市场经济中的市场行为表现上是非常重要的一种交易行为，服务交易与商品交易、技术交易被称为三大核心市场交易行为，必须有一整套现代市场经济的服务贸易的市场交易行为法律制度。

服务贸易是我国现在和今后经济贸易发展的主战场，也是拓展利益领域的新大陆。作为一门实用法律知识体系的中国服务贸易法学，无论在理论研究还是实务应用都处于起步和探索阶段。在我国服务贸易方面，部门众多，范围广泛，管理体制各自为战，多头、交叉管理，条块分割。尽管近几年来，我国已先后颁行了一些服务贸易领域的重要法律法规，如《对外贸易法》《商业银行法》《保险法》《海商法》《广告法》《民用航空法》《合同法》《注册会计师法》《律师法》《外资金融机构管理条例》《注册医师法》等，但是服务贸易法制状况，仍存在种种不足，主要表现为：法理研究不够，认识不到位；立法体系欠清晰，层次不明了；立法数量较少，内容欠完备；规范有待改进，内容形式滞后；法规冲突严重，部门立法影响法律权威；与《服务贸易总协定》的协调和衔接必须加强等。问题较多、不容忽视的中国服务贸易法的理论研究和立法状况的现实和实践，需要我们大力加强中国服务贸易法的理论研究，也迫使我们必须加紧中国服务贸易法的立法工作。

二、研究中国服务贸易法的意义

服务贸易法是一个涉及经济社会与第三产业全领域的庞大法律法规系统，同时也是一个新兴的法学研究领域，还是一个非常有发展前途的法律学科。开展和加强对服务贸易法的理论研究，既有现实的立法和实践的指导意义，也有未来的超前和预期的长远意义。

从目前我国法学理论界对服务贸易法研究的状况看，就研究领域方面比较着重于国际服务贸易法的研究。近来，也有一定水平的专著出版和一些学术论文发表；随着世界三大经济贸易（与贸易有关投资、知识产权贸易、服务贸易）的日益发展，特别是我国在成为WTO的成员国后，我国服务贸易将会得到进一步促进和发展，服务贸易方面的法制建设会得到进一步加强。中国服务贸易法是指中国调整服务贸易关系的法律规范的总称。然而，我国立足本国的服务贸易法研究还相当薄弱，在中国服务贸易法学的系统的理论研究方面，我国尚属空白。此方面的研究空间相当宽阔，有很好的研究前途，也有很强的学术发展后劲，在中国服务贸易法的理论与实务上，可以建立一个庞大的、系统的法律学科体系，同时，可以为高级法律人才的培养，奠定良好的学科专业建设基础。总之，加强中国服务贸易法学的研究，建立中国服务贸易法学这门学科，是我国经济发展和经济法制建设的客观要求和必然趋势。

研究中国服务贸易法的意义，主要表现在以下几个方面：

（1）开展和加强中国服务贸易法研究，从宏观上讲，对于制度创新、完善立法、服务决策、宏观管理、指导行业、国际接轨具有重要意义。

（2）开展和加强中国服务贸易法研究，从中观上讲，对于引导企业、服务企业、规范服务、贸易公平具有重要意义。

（3）开展和加强中国服务贸易法研究，从微观上讲，对生产性消费和生活性消费，特别是对于扩大消费者权益保护领域、更好为消费者服务具有重要意义。

（4）开展和加强中国服务贸易法研究，从纵横关系上讲，对于我国的法律体系的完善、健全法制、打通联系、相互照应、内外衔接、避免冲突、防止遗漏具有重要意义。如与《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的关系问题：在适用范围方面，《消法》主要适于在一般的商品交易过程中产生的消费者权益的保护问题，第一，对于服务领域，尤其是医疗、电信、邮政、房地产以及其他比较重要的生活和生产资料领域产生的消费问题如何解决却比较含糊；第二，如何增加服务领域维权工作的可操作性，是《消法》亟待解决的一个问题。

（5）开展和加强中国服务贸易法研究，从法学教育上讲，对于适应社会需要，创建新的法学二级专业学科——中国服务贸易法学，为社会培养既懂法律，又懂服务贸易的服务贸易法律的高级专门人才具有重要意义。

（6）开展和加强中国服务贸易法研究，从法学研究上讲，对于加强薄弱领域，填补研究空白，深化理论研究，发展民商法、经济法研究具有重要意义。

三、中国服务贸易法学的研究对象与中国服务贸易法的调整对象、性质和特征

（1）中国服务贸易法学是什么性质的学科，它研究的对象是什么呢？我们认为，中国服务贸易法学是一门属于应用法律性质的部门法学，是法律科学中一个不可缺少的组成部分。它的研究对象是调整和反映社会服务贸易关系及其运动发展的规律性的服务贸易法律现象。作为中国服务贸易法学研究对象的社会服务贸易关系法律现象，应该从两个方面来分析。既要把服务贸易放在社会再生产四个环节——生产、分配、交换、消费的总体联系中来考察其法律关系，研究服务贸易关系的地位和作用；又要把它放在一定的社会生产基础上，以一定的生产、分配、交换、消费诸环节中的社会关系为前提，研究服务贸易法律现象与各方面的联系，揭示中国服务贸易法学自身发展变化的规律性。

中国服务贸易法学的研究对象一般包括以下几个方面：①中国服务贸易法的历史发展变化的一般规律；②中国服务贸易法立法、守法、执法、司法等法律制度现象；③中国服务贸易法理论、思想现象；④中国服务贸易法实务、实践现象；⑤中国服务贸易法体系中的各类专项服务贸易法律现象；⑥中国服务贸易法与国际服务贸易法的关系；⑦中外服务贸易法的比较等。

（2）服务贸易关系是中国服务贸易法的调整对象。服务贸易关系是指服务贸易领域中以服务为主要贸易内容所产生的基于各种民事关系、商事关系和经济关系的社会关系。服务贸易关系按其性质为标准来划分，可以分为：商业服务贸易关系［还可细分为专业服务贸易关系、计算机及其有关服务贸易关系、研究与开发（P＆D）服务贸易关系、房地产服务贸易关系、无经纪人介入的租赁服务贸易关系、其他商业服务贸易关系］；通信服务贸易关系（还可细分为邮政服务贸易关系、快件服务贸易关系、电讯服务贸易关系、视听服务贸易关系等）；建筑及有关工程服务贸易关系；销售服务贸易关系；教育服务贸易关系；环境服务贸易关系；金融服务贸易关系［还可细分为所有保险及与保险有关的服务关系、银行、证券及其他金融服务（保险除外）关系等］；健康与社会服务贸易关系；与旅游有关的服务贸易关系；娱乐、文化与体育服务贸易关系；运输服务贸易关系（还可细分为海运服务、内河航运、空运服务、空间运输、铁路运输服务、公路运输服务、管道运输、所有运输方式的辅助性服务关系等）。由于中国服务贸易法的调整对象是服务贸易关系，这就决定了中国服务贸易法的性质是以民商法、经济法为基础的经济贸易法。

（3）中国服务贸易法特征如下：

①服务贸易法中，提供服务贸易的主体具有资格法定性和多样性，自然人的资格法、法人和其他组织的组织法也具有多样性。服务贸易主体的资格法定性是由市场经济的法治基础，确认市场主体资格，市场主体准入制决定的；服务贸易主体的多样性是由服务贸易内容的多样性决定的。因为服务贸易的范围很广，涉及金融、运输、物业、邮政、电信、娱乐、医疗、饮食服务等多个部门和行业，所以，提供服务贸易的主体既有国有、集体、民营、中外合资、中外合作等经营单位，也包括个体经营者、合伙人、持照执业者。这方面法律如《注册会计师法》《律师法》《执业医师法》《教师法》《公司法》和众多的企业法等。

②服务贸易法中，服务贸易的对象具有普遍性，也就决定了服务贸易法的普遍性。服务贸易面向全社会各阶层、各种职业群体、各行各业的最普遍社会成员，以满足广大社会成员的物质和精神生活需要。衣食住行、生老病死，人财物、产供销及各种经营管理活动均普遍地受到服务贸易法的调整而适用之。

③服务贸易法中，服务贸易主体具有的平等性决定了服务贸易法体现的民事主体平等性，同时，也体现了服务贸易主体与国家政府相关的经济法的规制特性和保护弱者的非平等性。服务贸易是一种民事、商事、经济行为，提供服务者和接受服务者的民事主体地位平等，权利与义务一致；同时，服务贸易行为竞争、公平交易、保护消费者和正常交易秩序，必须有国家的管理和政府约束，即国家运用服务贸易法律手段的适度干预。还必须注意服务贸易中存在某些市场机制失灵的领域。

④多种法律关系与多种服务贸易法律关系同时构建。因为服务贸易的生产、消费和交易过程具有同时性，大多数服务贸易的生产、消费和交易过程都是同步进行的，即服务产品使用价值的创造过程和价值的形成过程，与服务产品使用价值的让渡过程和消费过程以及价值的实现过程往往是在同一时间完成的，这就决定了服务贸易的生产、消费和交易过程同时构建多种法律关系与多种服务贸易法律关系。这与货物贸易不同，后者构建法律关系较单一，时间有先后。

⑤服务贸易法律关系中的服务贸易标的具有无形性；服务贸易标的无形性是服务贸易法最为基本的特征。服务贸易标的是一种非实物形态的无形产品，不能保管储存，不能掩饰包装，也不能被反复转让。虽然一些服务活动可以有自己的物质载体，如网上购物、电子图书、计算机光盘、软盘等，但服务贸易本身与其物质载体是有所区别的，服务贸易是体现于物质载体中的无形产品交易，对实物形态商品有依存性。

⑥服务贸易法律关系中的服务贸易主体具有国际性、涉外性和国内性结合的特征。服务贸易是发生在不同国家的服务提供者与服务消费者之间的交易，其主体是不同国家的个人、企业或其他组织。如果服务提供者与消费者同属一个国家，就属于国内服务的范围了。

⑦服务贸易法律原则具有层次性。第一层次为服务贸易必须遵循国家主权、安全、文化及价值观念原则与标准；第二层次为服务贸易必须遵循主体资格认定和服务贸易范围许可的法律原则；第三层次为服务贸易必须遵循国际惯例与民族习惯、国际性与民族性相结合的原则；第四层次为服务贸易必须遵循质量标准分等级的原则，不同的消费投入、消费水平、消费习惯、服务技能和服务设备决定服务产品具有不同的等级和层次。

⑧服务贸易纠纷的法律救济综合性。因服务贸易关系涉及的法律关系较为复杂和综合，在解决服务贸易冲突中，法律救济是多种方法、程序相结合。行政法律手段、经济法律手段、民事法律手段和刑事法律手段，和解、调解、仲裁和诉讼综合运用。

四、中国服务贸易法地位、作用

1.中国服务贸易法在中国社会主义法律体系中的地位

在法理上，法律体系是指以一国现行的法律规范为基础，以一定的划分标准形成的部门法为主体，以宪法为统帅，组成多层次、多部门的，内容和谐一致、形式完整统一的有机整体。中国服务贸易法是以民商法、经济法为基础的一门法学分支学科；有自己独立的调整对象即服务贸易关系。同时，也是一个体系庞大的法学分支学科。在法律体系中应有一席之地。

中国服务贸易法与其他相邻法律（物权法、知识产权法、债权法、人权法、主体法、商法、经济法）有着密切的联系，但也有各自的特点和区别。

中国服务贸易法与国际服务贸易法的关系是密切相连不可分开的，但也有各自的独立性，两者也是有区别的。

2.中国服务贸易法的作用

（1）界定中国服务贸易的领域，界定服务贸易市场主体的地位。市场经济中的服务贸易市场，必须有一个法定的市场范围。服务贸易市场就是以服务贸易为交换对象的市场。在服务贸易法中应有明确的范围界定。从而，区分合法的服务贸易和非法的服务贸易。服务贸易的主体必须有相应的法定主体资格，界定提供服务的经营者的独立、平等的法律地位，保护和尊重其财产权，确立其具有独立承担民事责任的主体资格。没有服务贸易法的这一作用，就不会有坚实的市场商业信用，也就不可能维持正常的服务贸易关系。

（2）维护服务贸易公平竞争环境。竞争是服务贸易市场的经济规律，服务贸易法必须为服务贸易竞争提供公平的竞争规则，相同的法律环境，平等的地位和机会；必须为服务贸易提供公平、合法、有效与正当的竞争手段。服务贸易法的这一作用，主要体现为服务贸易在法律的规制下的公平、效益、竞争原理。

（3）保证服务贸易正常的交易秩序。现代社会是合同社会。服务贸易主要是通过合同形式实现的，服务贸易的各个环节均必须遵循合同规则，服务贸易主体必须在服务贸易活动中体现合同精神。服务贸易合同法制的法律价值，则是充分地保证服务贸易正常的交易秩序。

（4）巩固改革成果，扩大对外开放，稳妥协调衔接。市场经济的开放性，使一个国家的国内服务贸易和对外服务贸易与国际服务贸易日益结合，中国服务贸易法与国际经济贸易法律、规则、协定和惯例的稳妥协调衔接，其制定和实行巩固了改革和开放的成果，为中国经济开放、发展创造了良好的法律环境。

（5）加强宏观法律调控，实现国家适度、合理干预。服务贸易法的制定和实行，实现了服务贸易宏观调控的法制化和科学性，从而保护社会经济生活中弱者的合法权益，如消费者。对优胜劣汰竞争中的弱者、失败者，社会应当有必要的物质保证，必须有完善的社会保障体系。这是现代市场经济的基本要求，也是维护社会稳定的需要。

（6）调整服务贸易关系，解决服务贸易纠纷，为维护接受服务消费者、服务提供经营者合法权益服务。适应服务贸易需要正常有序运转的客观要求，服务贸易法设定相应的法律救济机制，解决服务贸易纠纷，保证服务贸易在法制的轨道上正常运作。

五、中国服务贸易法的内容与创建中国服务贸易法学

1.中国服务贸易法的内容

按照GNS（一般国家标准）服务部门分类法，世界的服务部门分为11大类142个服务项目，以此为基础，根据我国服务贸易法律体系，其基本内容主要分为：

（1）商业服务贸易法（专业服务贸易法、计算机及其有关服务贸易法、研究与开发（P＆D）服务贸易法、房地产服务贸易法、无经纪人介入的租赁服务贸易法、其他商业服务贸易法）；

（2）通信服务贸易法（邮政服务贸易法、快件服务贸易法、电讯服务贸易法、视听服务贸易法等）；

（3）建筑及有关工程服务贸易法；

（4）销售服务贸易法；

（5）教育服务贸易法；

（6）环境服务贸易法；

（7）金融服务贸易法［所有保险及与保险有关的服务、银行、证券及其他金融服务（保险除外）等］；

（8）健康与社会服务贸易法；

（9）与旅游有关的服务贸易法；

（10）娱乐、文化与体育服务贸易法；

（11）运输服务贸易法（海运服务、内河航运、空运服务、空间运输、铁路运输服务、公路运输服务、管道运输、所有运输方式的辅助性服务等）。

2.创建中国服务贸易法学设想

创建中国服务贸易法学，探索与WTO衔接协调的，符合中国国情、适合中国国家利益和公民利益需要又有利于中国发展的中国服务贸易法，应当成为我们法学研究领域认真对待的、重要的新课题。应当看到，中国服务贸易法学作为法学的一个分支学科，还正在艰苦的创立过程中，还没有结束它的形成过程，还并不成熟，还有大量的研究工作要做，我们必须脚踏实地，作出非常大的努力。

参考文献

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【注释】

[1]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典（1996年修订本）［M］.北京：商务印书馆，2000：274.

[2]雷兴虎.商法学教程［M］.北京：中国政法大学出版社，1999：14.

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[8]《国际商事仲裁示范法》注释（2）。

[9]林俊益.仲裁法之实用权益［M］.台北：台湾永然文化出版股份有限公司，2001：14.

[10]许军珂.国际服务贸易法律与实务［M］.北京：人民法院出版社，2000：2.

[11]杨斐.WTO服务贸易法［M］.北京：中国对外贸易出版社，2003：4-8.

[12]陶春明，王生长.中国国际经济贸易仲裁程序理论与实务［M］.北京：人民中国出版社，1992：105.

[13]“更紧密经贸关系”的法律服务保障［N］.法制日报，2003-12-01，1.

[14]我国台湾地区《仲裁机构组织与协调程序及费用规则》第二十八条。

[15]《中华人民共和国仲裁法》第七十二条。

[16]现代汉语辞海［M］.太原：山西教育出版社，2002：735.

[17]侯登华.论仲裁员公正性的保障［D］.仲裁与法律，2002（3）：61.

[18]刘贺湘，等.INTERNET实用技术教程［M］.北京：清华大学出版社，1998：1.

[19]薛虹.因特网上的版权及有关权保护［C］∥郑成思.知识产权文丛：第1卷.北京：中国政法大学出版社，1999：6.

[20]王德全.INTERNET与电子商务的有关法律问题［C］∥郑成思.知识产权文丛：第1卷.北京：中国政法大学出版社，1999：263-273.

[21]经北京市海淀区法院1999年6月和11月先后两次开庭审理后，于1999年12月15日公开宣判。见北京大学法学院孙海龙《互联网络在司法中引出的新问题——恒升笔记本案件中有关科技法律问题的思考》一文。

[22]INTERNET的管理机构是ISOC，成立于1992年1月，设在美国弗吉尼亚州RESTON市，为非营利性机构。

[23]王德全.INTERNET与电子商务的有关法律问题［C］∥郑成思.知识产权文丛：第1卷.北京：中国政法大学出版社，1999：263-273.

[24]案例见于NO.4：96 CV01340ERW（E.D.MO，August 19，1996）。从近年审结的案例来看，在美国对于互联网上民事诉讼的管辖采取了两种方式：其一是以网址作为管辖的依据；其二是以当事人作为管辖的依据。

[25]参见北京大学法学院孙海龙《互联网络在司法中引出的新问题——恒升笔记本案件中有关科技法律问题的思考》一文。

[26]王德全.INTERNET与电子商务的有关法律问题［C］∥郑成思.知识产权文丛：第1卷.北京：中国政法大学出版社，1999：266-268.

[27]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典［M］.2版.北京：商务印书馆，1983：338.

[28]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典［M］.2版.北京：商务印书馆，1983：338.

[29]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典［M］.2版.北京：商务印书馆，1983：770.

[30]中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典［M］.2版.北京：商务印书馆，1983：1001.

[31]郭今吾.经济大辞典［M］.商业经济卷.上海：上海辞书出版社，1986：1.

[32]郭今吾.经济大辞典［M］.商业经济卷.上海：上海辞书出版社，1986：1.

[33]郭今吾.经济大辞典［M］.商业经济卷.上海：上海辞书出版社，1986：1.

[34]王珏.市场经济概论［M］.2版.修订本.北京：中共中央党校出版社，1998：140.