国外专利利用

第三节　国外专利利用

利用国外专利，可以通过转让许可的方法，也可能自由使用，不管哪种方式，技术追随型企业都要注意专利的地域性。

知识产权具有地域性，专利也如此，专利权也是依据一定国家或者地区的法律而产生的权利，并依据该国或者地区的法律而受到保护。专利权一旦超出这个国家或者地区，就不再有效，不再受到法律的保护。对于技术追随型企业来说，专利的地域性赋予其利用外国专利的机会。因为如果一项专利只是在国外获得了专利权，而并没有在中国申请并获得专利，那么它在中国就处于公有领域之中，任何人都可以自由利用。在专利转让和许可中，如果我们了解该特点，就可以避免花冤枉钱，分辨出更有价值的专利。

另外，在专利转让和许可中，技术追随型企业需要明白转让和许可的不同。专利转让是通过买卖等方法将专利权从一个人的手中转移到另一个人的手中，转让人将失去控制专利的权利，而受让人将获得诸如防止他人制造、使用、销售和进口含有专利技术产品的排他性权利。专利权的转让，必须订立书面合同，而且合同中应该写明专利权人和受让人的名称、地址，专利权的申请日、申请号、专利号，专利剩余期限，发明创造的名称和内容，转让的价金和支付方法，违约责任和争议的解决方法等。根据我国《专利法》第10条规定，专利权的转让合同由当事人签订后，应当报专利局登记公告；登记公告后，专利权的转让才发生效力。另外，专利在转让之后，也有可能被他人挑战而宣告无效，因此，技术追随型企业要特别注意其中的风险。专利权的许可是指专利权人同意他人行使专利权中的制造、使用、销售或者进口含有专利技术产品等行为。它是专利权中具体内容的许可，而非发明创造本身，被许可人只是获得了在一定时间、地域内，以某种特定的方式使用专利权的权利。专利权的许可按照被许可人范围的不同，分为三种方式:一是独占许可，即被许可人独占行使相关的专利权利，没有其他任何人是被许可人的竞争对手，包括专利权人在内；二是独家许可，即被许可人和专利权人共同行使某项专利权，没有其他对手；三是普通许可，即被许可人只是众多被许可者中的一员，专利权人和其他被许可者都是其竞争对手。究竟选择哪一种许可方法，以及需要多少时间期限和多大地域范围，由技术追随型企业按照自己的要求确定。专利许可需要订立书面合同，合同应该包括以下内容:许可人和被许可人名称、地址，专利申请日、申请号、专利号和专利剩余期限，发明创造的名称和内容，许可使用的方式（制造、使用、销售、进口等），产品的数量或者规模，许可使用的期限和地域范围，许可的种类（独占许可、独家许可、普通许可），许可费用和支付方式（按件计算，按时计算，“一揽子”支付），违约责任和争议解决方式等。另外，专利被许可人也要承受专利被他人无效的风险，当然，专利受让人也可以对受让专利进行无效申请，我国法律并不禁止。专利许可合同自签订之日起生效，但须报我国专利局备案。

技术追随型企业在通过专利转让和许可获得技术时，实际上就是在进行国外先进技术的引进。因此，确定目标和谈判技巧非常重要。如果引进的专利技术不具有良好的市场前景，那么企业既投入了大量的引进资金，又耗费了大量珍贵的时间和生产经营成本，可谓“赔了夫人又折兵”。如何确定目标，笔者认为企业可以“跟定”所属行业的佼佼者，最好是在世界上数一数二的企业。这些企业资金雄厚、研发实力强大，极力想保持自己的领先地位，那么它们所拥有专利的技术含量应该不差。同时企业应该关注行业趋势，注意竞争对手的动向，及时捕捉技术信息，帮助自己选择目标。目标确定之后，企业应该进行相应的专利检索，确定该专利技术主题和法律状态，看清楚同族专利的数量，确定该专利的市场前景。

为了在专利转让和许可谈判中不吃大亏，技术追随型企业在谈判前，最好能够找到相关的专利评估机构对专利的价值进行评估，最好让评估机构详细写明评估的依据和方法，以便自己心中有底。同时，如果该专利有其他的被许可人，企业可以适当进行调查，摸清该专利之前转让是怎样一个价位。必要时，企业可以聘请律师事务所和专业的咨询机构参与谈判，以避免相应的谈判风险。

技术追随型企业要想自由地利用国外的专利，需要确定满足以下两个条件:一是该专利没有在中国申请并获得专利权；二是该专利的同族专利也没有在中国申请并获得专利权。对于第一个条件，通过检索中国专利信息中心网站（http://www.cnpat.com.cn）上的专利数据库，便可以得出结论。但企业此时需要注意的是，如果该专利为PCT国际专利，那么指定的国家中有没有中国，如果有CN（中国国家实体代码），那么该专利就可能依据专利合作条约（PCT）获得中国的保护，不能自由利用。对于第二个条件，涉及同族专利的检索。同族专利是一组内容相同的或者基本相同的专利文献，它们具有共同的优先权日（priority date），在不同的国家多次申请、多次公布并且被多次授权。技术追随型企业对于同族专利要特别重视。通过同族专利的检索，企业可以了解具有相同技术主题的专利在哪些国家申请了专利，在每个国家的法律状态如何，如果该技术主题没有在中国申请专利，企业就可以迅速占领中国的市场。同时，同族专利还可以帮助技术追随型企业明确自己追随的目标。一般情况下，越是新兴的、重要的技术，申请发明创造的国家越多，技术发展也越活跃，市场前景就较大，企业便可紧紧关注追随。

同族专利检索，就是要检索出一组技术主题相同、内容相同或者基本相同的专利文献。同族专利是具有相同优先权日的，这是检索的突破口。优先权分为国际优先权和国内优先权。按照《保护工业产权巴黎公约》第4条的规定:巴黎公约的成员国，在一个成员国提出发明、实用新型的申请之后，又在12个月内向其他成员国提出专利申请的，以第一次申请的日期为申请日，如果提出的是外观设计申请，12个月的优先权就只为6个月。因为世界上大多数国家都为巴黎公约的成员国，因此，国际优先权的适用非常广范。国内优先权是指本国的国民在提出发明和实用新型专利申请之后的12个月内，可以就相同技术主题再次向专利局提出申请，以第一次申请的日期为申请日。外观设计专利不享有国内优先权。

同族专利检索最常用的数据库是欧洲专利局的esp＠cenet数据库和EPIDOS-INPADOC数据库。实际上，esp＠cenet数据库中的同族专利内容也来自EPIDOS-INPADOC数据库，后者报告了80多个国家、地区或者国际组织的优先权信息，检索范围是世界上其他数据库无法比拟的；但是，该数据库向公众提供的同族专利服务和专利分类服务是有偿的，而且费用不低，因此对于技术追随型企业而言，欧洲专利局的esp＠cenet数据库可说是最佳的同族专利检索工具。本文主要介绍esp＠cenet数据库的检索方法。

检索的方法和上述介绍的已失效专利检索的相似，都是首先通过网站http://ep.espacenet.com进入esp＠cenet数据库，点击左上角的Number search，在公开号（Publication number）输入栏中输入带有国别代码的专利号或者公开号，按下Search（查询按钮），找到专利，打开它，出现以下页面:

点击左方的INPADOC Patent family（INPADOC数据库同族专利），就可以找到一组同族专利。

事实上，一般的数据库在检索专利信息时，如果该专利有优先权，都会给出专利的优先权信息。知道了优先权号（Priority number），也同样可以查询同族专利，例如在esp＠cenet数据库的Number search中就可以直接输入优先权号（Priority number）进行相关的检索。同时我国、美国等大多数国家、地区和国际组织的专利检索网站中，也提供按照优先权日进行检索的方式。

如果技术追随型企业的专利检索人员不具有较好的外语水平，那么同族专利检索还可以帮助企业克服相关语言障碍，如果同族专利中有中文专利，企业就可以顺利地阅读中文的专利文献。但是企业应该注意，同族专利中的内容并非一模一样，有时专利权人为了满足各个国家不同的专利申请要求，可能会对专利做出不同程度的修改，有时也可能将改进后的技术写入另一份专利中。因此，企业为了避免风险，最好是能将一组专利都阅读一遍，争取做到无一缺漏。

技术追随型企业可做专利技术的追随者，也可以做专利技术的组合者、改进者甚至超越者。当一个具有一定研发力量的技术追随型企业发现了一些非常有用的专利技术，如果这些技术具有关联，就可尝试将这些专利技术组合起来，做些必要的改进；如果这些技术还有研究开发的空间，就可尝试继续开发。这样的组合、改进、开发可能诞生一项新的专利技术，这项专利技术甚至有可能会超过原来的专利，这样技术追随型企业就可以从简单的模仿者转换为创造者了，这也是企业发展壮大的动力之一。这方面最明显的例子就是日本的企业。日本的企业在第二次世界大战后主要是从国外引进先进的专利技术，是不折不扣的专利追随者，但是日本企业懂得在这些引进的专利上下功夫，它们以这些专利为圆心，在它的周围创造出众多衍生专利或者改进专利，使得自己的技术也逐渐趋于世界一流水平。以日本东莱公司为例，该公司于1970年引进了美国联合碳化物公司的碳纤维工业化生产方法专利，之后东莱公司仔细研究相关专利文献中的专利信息，进行了从基本材料到长纤维的技术开发并取得一系列专利，使自己逐渐占领了美国联合碳化物的产品市场。

中国经济发展起步较晚，专利制度也起始于20世纪80年代。我国是产品“制造”大国，而非技术“创造”大国，我国企业大多是技术追随型企业。在当今信息高速发达的时代，专利信息可说是我国企业不得不掌握的宝贵资源，它囊括了世界上最全、最先进的技术，通过它，我们可以看到众多企业的技术水平和实力，也可以探究技术发展的未来。因此，学会利用这笔巨大的无形资产，对于我国企业的发展、行业的发展和国家的经济结构转型尤为重要。

本章参考文献

［1］李明德:《知识产权法》，法律出版社2008年版。

［2］陈燕、黄迎燕、方建国等:《专利信息采集与分析》，清华大学出版社2006年版。

［3］崔国振:《专利无效宣告制度的价值及其优化研究》，《专利法研究》，2009年版。

【注释】

[1]李明德:《知识产权法》，法律出版社2008年版，第122页。

[2]陈燕、黄迎燕、方建国等:《专利信息采集与分析》，清华大学出版社2006年版，第13～14页。

[3]陈燕、黄迎燕、方建国等:《专利信息采集与分析》，清华大学出版社2006年版，第19页。

[4]陈燕、黄迎燕、方建国等:《专利信息采集与分析》，清华大学出版社2006年版，第5页。

[5]陈燕、黄迎燕、方建国等:《专利信息采集与分析》，清华大学出版社2006年版，第104～230页。

[6]《国际专利分类表关键词索引》可在网上买到成册的图书，《国际专利分类表》可在因特网上查阅，www.wipo.int/classifications/ipc.

[7]李明德:《知识产权法教程》，法律出版社2008年版，第149页。