企业对反垄断法修订的建议

14.5　反垄断法律制度

14.5.1　垄断的基本含义和分类

14.5.1.1　垄断的基本含义

垄断的基本含义可以包括经济学方面和法学两个方面。经济学上的垄断指的是少数大企业或经济组织之间为撰取高额利润，利用正当或不正当竞争手段，彼此达成协议独占某种商品的生产和销售。

法学中的垄断，是指违反国家法律、法规、政策和社会公共利益，通过合谋性协议、安排和协同行动，或者通过滥用经济优势地位，排斥或者控制其他经营者正当的经济活动，在某一领域内实质上限制竞争的行为。

垄断的特征主要有：

1) 垄断的客观方面是垄断行为而非垄断结构。

2) 垄断的主体是经营者或其利益代表者。

3) 垄断的主观方面是牟取超额利益。

4) 垄断的后果是排除或限制竞争。

14.5.1.2　垄断的分类

垄断可分为合法垄断与非法垄断两类。

1) 合法垄断。合法垄断是指国家为了保护整个国民经济的健康发展，在反垄断法中明确规定的不适用垄断禁止法律的垄断行为。合法垄断的范围和种类有：①特定的经济部门的垄断；②知识产权领域；③对外贸易领域；④协同组合行为。

2) 非法垄断，即反垄断法所禁止的垄断，它是指违反法律、法规和社会公共利益，通过合谋性协议、安排和协同行动，或者通过滥用经济优势地位，排斥或控制其他经营者正当的活动，在某一生产领域或流通领域实质上限制竞争的行为。

非法垄断的主要形式有：①独占；②兼并；③股份保有；④董事的交叉任职；⑤联合行为。

14.5.2　反垄断法的概念

反垄断法与反限制竞争法、反不正当竞争法同属于市场秩序规制法。

反垄断法是调整在国家规制垄断过程中所发生的社会关系的法律规范的总称，是现代经济法的重要组成部分，是市场发展到近代以后出现的旨在规制独占市场、限制和破坏市场竞争机制等情形的法律规范。反垄断法的精神在于维护公平竞争，保证市场发生最优化的作用。它保障企业公正的竞争能力和竞争机会的获得与行使，保障企业平等的进入市场的自由权利；它谴责、打击所有分裂市场，取消、扭曲市场的企业行为。正因如此，反垄断法才被喻为“自由企业的大宪章”。

反垄断法是我国经济法体系中的基本法律之一。社会主义市场经济的大力发展，也不可避免地导致垄断和竞争矛盾的加剧。市场经济本身并不具备维护公平竞争的机制。在我国现阶段市场经济不很成熟和市场机制尚不完善的条件下，为了处理好垄断与竞争之间矛盾，应从保护社会主义市场竞争和国家利益出发，从维护广大竞争者和消费者利益出发，促进竞争机制功能的充分发挥，打破地区封锁和条块垄断、行政性垄断，必须把国家管理市场经济活动，制止垄断现象的经济政策规范化、规律化。反垄断法则是保障这种经济管理手段和政策措施的法律工具。制定具有中国特色的反垄断法是完善我国经济法体系的重要任务。

我国于1994年由商务部负责反垄断法起草和调研工作，被列入第八届全国人大常委会立法规划，经过多年努力，2007年8月30日十届全国人大常委会第二十九次会议经表决通过《中华人民共和国反垄断法》(简称《反垄断法》)，2008年8月1日起施行。

14.5.3　反垄断法的作用

反垄断法的精神在于维护公平竞争，保护市场主体参与市场竞争的权利；保障企业平等的进入市场的自由权利；保护消费者的合法权益。正因如此，反垄断法才被喻为“自由企业的大宪章”并昌盛于世界法律之林。对于市场经济来讲，反垄断法的积极作用是巨大的。

1) 保障企业自由。保障企业自由原则即企业可以自主经营，为了追求利润，企业可以依法进入和退出某一产业部门，自由从事商事活动，不受非法干扰和障碍。

2) 打击行政性垄断。目前存在于我国的行政性垄断主要有：

(1) 行业壁垒。行业壁垒是由国家通过政策手段设置于一些特殊行业的进入壁垒，阻碍企业自由开业参与竞争。在我国存在着行业壁垒的典型行业是金融业和通讯业，通讯业在国内由于缺乏外部竞争，其服务质量和服务费用长期得不到改善，但它们的经营者和职员却比其他行业能获得更大、更稳定的收益。行业壁垒属于典型的国家垄断政策的体现，受歧视的只是市场众多主体中的一部分，主要是私营和集体企业。

(2) 地区壁垒。地区壁垒实质为地方保护主义，是一道由地方政府设置的、用以保护本地区产品质量低劣的落后企业免遭外来企业冲击的屏障。它如同经济地方割据，严重影响我国国内统一市场的形成。

(3) 行政性公司。行政性公司是政企合一，官商不分的产物。虽然国家三令五申禁止党政机关办企业，但以党政机关为真正的企业发起人或幕后靠山的行政性公司却如雨后春笋，其原因恐怕已超出了法律的领域。

3) 消灭企业差别待遇制。因政府因素而妨碍企业自由的方式并非只有行政性垄断这一种，给企业进入市场附加不同的权利义务是妨碍企业自由的另一种方式。行政性垄断是直接阻碍企业进入市场，而给企业进入市场附加不同的权利义务，并实质性导致企业间竞争能力的差别，是排斥企业进入市场的间接手段，我们称之为企业差别待遇制。

企业差别待遇制的制度形式可以是行政措施，也可以是法律法规，实施者只能是政府。在现代，企业差别待遇制主要存在于计划经济占统治地位或计划经济的因素还在发挥着作用的国家。以我国为例，我国现有企业在性质上可分为私营企业、集体企业、国有企业和三资企业，在进入市场时因企业性质之不同各自享有不同的权利，承担不同的义务，各类型企业此后在市场竞争中便拥有不同的竞争能力。

14.5.4　我国反垄断法的基本内容

14.5.4.1　禁止垄断协议

垄断协议是指两个或两个以上的经营者以协议、决议或其他方式实施的限制竞争行为。垄断协议的构成要件是协议或者协同行为由多个独立主体构成；经营者之间存在通谋或协同一致的行为。

亚当·斯密曾指出，生产同类产品的企业很少聚集在一起，如果它们聚集在一起，其目的便是商讨如何对付消费者。反垄断法把竞争者之间的限制竞争协议称为横向协议，或者“卡特尔”。卡特尔对市场竞争的损害是非常严重的。以价格卡特尔为例：因为被固定的价格一般会大大超过有效竞争条件下的价格水平，这种卡特尔自然会严重损害消费者的利益。此外，在价格被固定的情况下，效益好的企业因为不能随意降价，不能根据市场的情况扩大自己的生产规模，它们从而也就不能扩大自己的市场份额。分割销售市场也是对竞争的严重损害。因为在这种情况下，参加卡特尔的企业各自在其销售地域都有着垄断地位，这一方面使消费者失去了选择商品的权利，另一方面使市场失去优胜劣汰的机制，即效益差的企业不能被淘汰，效益好的企业不能扩大生产规模，这就会严重损害企业的竞争力，使社会资源不能得到优化配置。

我国《反垄断法》第13条主要禁止下列横向协议：①固定价格；②限制数量；③分割市场；④限制购买新技术或者限制开发新产品；⑤联合抵制。

鉴于某些行业协会在市场竞争中发挥的负面作用，如协调本行业企业的产品价格，《反垄断法》第16条强调指出，行业协会不得组织本行业的经营者从事垄断协议行为；行业协会违反法律规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款，情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

除了横向协议，《反垄断法》第2章还对纵向即卖方和买方之间的限制竞争协议做出两项禁止性规定：一是固定转售价格，二是限定最低转售价格，因为这些限制不仅严重损害销售商的定价权，而且严重损害消费者的利益。

需要指出的是，企业间订立限制竞争的协议有时对经济是有好处的。例如，统一产品规格或者型号的协议，适用统一的生产、交货以及支付条件的协议，中小企业间的合作协议，以及统一出口价格的协议。因为这些限制竞争有利于降低企业的生产成本，改善产品质量，提高企业的生产率，它们一般被视为合理的限制，可以得到反垄断法的豁免。因此，我国《反垄断法》第15条规定：经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用《反垄断法》第13条、第14条的规定：①为改进技术、研究开发新产品的；②为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；③为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；④为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；⑤因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；⑥为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；⑦法律和国务院规定的其他情形。

14.5.4.2　禁止滥用市场支配地位

滥用行为的主体是占市场支配地位的企业，故界定市场支配地位是界定滥用行为的前提。市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

简言之，滥用行为就是具有市场支配地位的企业不正当地利用自身优势，并实质性地限制或排斥竞争，损害消费者利益的行为。

滥用市场支配地位行为的社会危害性极大，它不仅破坏了竞争，不利于社会资源的最优化配置，而且还损害了同业竞争者和广大消费者的合法权益。纵观世界各国的反垄断立法实践，反垄断法均对市场支配地位滥用行为加以规制，禁止支配地位滥用行为成为各国反垄断法的核心内容。

为了防止和禁止具有市场支配地位的企业实施滥用市场支配地位的行为，我国《反垄断法》明确规定了滥用市场支配地位的行为。根据《反垄断法》第17条，滥用市场支配地位的行为主要包括：①以不公平高价销售商品或者以不公平低价购买商品；②没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；③没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；④没有正当理由，限定交易相对人只能与其或者与其指定的经营者进行交易；⑤没有正当理由，搭售商品或者在交易中附加其他不合理的条件；⑥没有正当理由，对条件相同的交易相对人在价格等交易条件上实行差别待遇。此外，《反垄断法》第55条还规定，经营者滥用知识产权、排除、限制竞争的行为，适用本法。

《反垄断法》第18条规定了认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：①该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；②该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；③该经营者的财力和技术条件；④其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；⑤其他经营者进入相关市场的难易程度；⑥与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。

根据《反垄断法》第17条第2款，市场支配地位是指经营者在相关市场上能够控制商品的价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入市场的一种能力。为了使这个关于市场支配地位的定义具有可操作性，《反垄断法》第17条提出了认定市场支配地位的一系列因素，包括经营者的市场份额、相关市场竞争状况、经营者控制市场的能力、经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等。为了提高法律稳定性和当事人的可预见性，我国《反垄断法》还借鉴德国法，以下情况可以推断市场支配地位：1个经营者在相关市场的份额达到1/2；2个经营者在相关市场的份额合计达到2/3以上；3个经营者在相关市场的份额合计达到3/4以上。但是，这些推断不具法定推断的效力，即当事人可以证明自己不具有市场支配地位。

14.5.4.3　控制经营者集中

经营者集中，主要是指市场上存在的较大企业通过并购等方式导致市场上竞争者减少的行为。

根据《反垄断法》第20条的规定，经营者集中的方式包括经营者合并，取得股份或者资产，以合同方式或者其他方式取得对另一企业的控制权。控制经营者集中的制度主要是集中申报和审批制度。《反垄断法》规定，对经营者集中实施事前强制申报制度，具体的申报标准，由国务院制定。2008年8月4日作为《反垄断法》配套法规之一的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》(简称《规定》)颁布实施，《规定》对于经营者集中申报的标准，做出了明确规定，经营者集中是指下列情形：①经营者合并；②经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；③经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

《规定》还指出，经营者集中达到下列标准之一的，首先应当向国务院商务主管部门申报，未申报的不得实施集中：①参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；②参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

根据《反垄断法》第21条，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，应事先进行申报，未申报的不得实施集中。根据《反垄断法》第25条和第26条，反垄断执法机关收到全面的申报材料之日起30日内，对申报的经营者集中进行初步审查。当事人在30日内未得到通告的，应视为得到了批准。如反垄断执法机构认为经营者集中有严重限制竞争的可能性，它必须通告该当事人申报进入第二审查阶段。第二审查阶段的时间是90天，特殊情况下可再延长60天。

根据《反垄断法》第28条，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构应做出禁止集中的决定。然而，因为经济活动是非常复杂和活跃的，有些合并即便具有排除、限制竞争的负面影响，同时也可能有利于提高市场竞争强度或企业的经济效益。因此，经营者能够证明集中对竞争产生的有利因素明显大于不利因素，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可做出对集中不予禁止的决定。反垄断执法机构审查经营者集中时，主要考虑经营者在相关市场上的份额及其市场支配力、相关市场集中度、经营者集中对市场进入和技术进步的影响、经营者集中对消费者和其他经营者的影响，此外还有对国民经济发展的影响。根据《反垄断法》第29条，反垄断执法机构的批准决定中可附加限制性条件，以减少集中对竞争的不利影响。

对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除进行经营者集中审查外，还应进行国家安全审查。《反垄断法》明确规定：“对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应按照国家有关规定进行国家安全审查。”从而保证上述并购行为接受经营者集中审查和国家安全等双重审查。

14.5.4.4　禁止行政垄断

由于我国长期实行计划经济和高度国有化，在主要基础设施和公共服务部门形成的行政垄断，已经成为一个庞大的既得利益集团；其突出特征就是借助政治资源来进行经济资源的占有和分配，排斥其他利益集团参与竞争，妨碍生产要素自由流动，寻求本行业、本部门、本集团的利益最大化，而不是全社会财富或人民福利最大化。禁止行政垄断是反垄断法的核心之一，在中国经济发展的现阶段，禁止行政垄断是保持市场经济和谐、稳定发展的当务之急。

我国《反垄断法》第8条明确规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务的职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。

与许多国家的《反垄断法》不同，我国《反垄断法》专设1章，对滥用行政权力排除和限制竞争做出了一系列规定。《反垄断法》第5章列举了滥用行政权力排除、限制竞争的行为。滥用行政权力排除、限制竞争是指行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。其行为方式及要件是：

1) 强制交易。行政机关和公共组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者的商品。

2) 地区封锁。①限制商品在地区间自由流通。包括对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。②排斥或限制招、投标。③排斥或限制外地投资或设立分支机构。

3) 强制经营者实施危害竞争的垄断行为。行政机关和公共组织不得滥用行政权力，强制经营者从事法律规定的垄断行为。

4) 制定含有限制竞争内容的行政法规、行政命令等。

滥用行政权力限制竞争的行为在本质上都是一种歧视行为，即对市场条件下本来应该有着平等地位的市场主体实施了不平等的待遇，其后果是扭曲竞争，妨碍建立统一、开放和竞争的大市场，使社会资源不能得到合理和有效的配置。因此，反行政垄断是我国反垄断法的一项重要任务。

14.5.5　违反《反垄断法》的法律责任

1) 违法经营者的法律责任。

(1) 垄断协议的法律责任。经营者达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50万元以下的罚款。经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。

(2) 滥用市场支配地位的法律责任。经营者滥用市场支配地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。

(3) 经营者集中的法律责任。经营者实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处50万元以下的罚款。经营者实施经济性垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。

2) 行业协会的法律责任。行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。

3) 对滥用行政权力的行政主体的处罚。行政机关和公共组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。法律、行政法规对行政机关和公共组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。

4) 对有关主体违反配合义务行为的处罚。对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对个人可以处2万元以下的罚款，对单位可以处20万元以下的罚款；情节严重的，对个人处2万元以上10万元以下的罚款，对单位处20万元以上100万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

5) 对反垄断执法机构工作人员的处分。反垄断执法机构工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露执法过程中知悉的商业秘密，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予处分。