合同可以算做订货清单吗

5.4.1　点击合同的效力

目前京东、亚马逊中国、当当、红孩子、凡客、淘宝等均采用了用户点击货物提交订单的方式订立合同，有的购物网站不支持货到付款，则需要在提交订单之后完成支付才能完成购物。虽然这种方式给交易相对方带来了一定的便捷性，但是由于交易相对方均是按照商家提供的格式条款签订合同，这种情况下合同的成立和生效时间认定存在诸多问题。

下面我们分析一下当当网取消1元鞋订单事件。

2011年7月28日，当当网上出售蓝色阿迪达斯三叶草休闲鞋，原价680元，现价只要1元，引来诸多买家下订单。但是，很多买家下单后不久发现，当当网在未作任何通知的情况下单方面删除了订单，对此当当网最后给出的答复是“该商品为当当网合作商家名鞋库运动休闲专营店出售，商家答复没有此款商品，系因系统出错导致”。^[1]

当当网未通知合同相对方单方面取消订单并不是电子商务网站的唯一一家。淘宝网于2011年11月11日举办“双十一”活动，买家于凌晨0：10下订单后购买成功，卖家于晚上19：00左右取消买家订单，给予买家的解释理由是系统错误等等，买家之后致电淘宝网后因得到的答案不明确，要求淘宝网履行当时的订单……光棍节促销期间单方面取消订单事件^[2]……不通知合同相对方擅自删除订单已经成了各大购物网站的霸王做法。而删除订单的购物网站给出的理由基本有以下三种：第一，网站入驻合作商家没有该款商品或者缺货；第二，格式条款中已经声明只有向客户发送确认订单或者发货通知才算合同成立，未发货或者确认订单前合同尚未成立；第三，网络故障或者技术故障导致价格错误。

基于第三种理由删除订单，我们将在“技术故障原因订立合同的效力”中进行探讨。对于第一种和第二种理由，可以分成两种情况考虑：

一种是，如果卖方在买方点击确认有关商品的订单信息前以网页提示或者会员购物须知的方式提醒买方：点击行为本身并不成立购物网站与买方之间的合同关系，只有在卖方给买方发送的确认购买邮件或者发送配货通知时才成立买卖合同关系。如当当网就在其网页上“交易条款”一项中针对合同的订立作了说明，根据该说明，当当网上所展示的商品信息并不构成要约，买方在当当网点击确认订单的行为并不构成承诺，而是针对该商品信息的要约，只有当网站向买方发出送货确认的电子邮件通知买方该商品已经发出时，才视为当当网与购买者之间成立买卖合同法律关系。根据合同法的基本原理，像当当网这种直接在其网站首页对于点击行为是否成立买卖合同、何时才成立买卖合同以及合同法律风险转移做了明确说明的，只要是以合理的方式提醒买方注意该格式条款的，可以认为是买卖双方之间就合同的成立时间另有约定，并不违反《合同法》。但是，如果这种提示或者说明并不是以合理的方式提醒买方注意，如链接在某一不易被买方关注和点击的模块之下，这种情况下，关于该种说明的格式条款是可以申请宣告无效的，买卖双方之间的合同根据《合同法》的有关规定可以认定为成立于点击提交订单时。

另一种情况是，卖方在买方点击确认有关商品的订单信息前并未以网页提示或者会员购物须知的方式提醒买方，点击行为本身并不成立购物网站与买方之间的合同关系，而是在收到买方的订单信息后才向买方发出有关邮件，在邮件中写明只有当其向买方发送确认送货的电子邮件或者配货通知时才视为买卖双方之间成立买卖合同。我们认为，在这种情况下，卖方网站所呈现的商品信息中关于该商品的名称、价格都是确定的，对于数量，买方在选择购买数量时只要系统是允许选择的即可认为该商品数量是确定的，因此，卖方关于商品信息的展示可以被认为是要约，而买方在卖方网站点击确认有关商品名称、价格、购买数量信息的行为可以认为是针对该要约的承诺，点击行为完成时可以认为承诺的通知到达卖方，买卖双方之间的合同法律关系即成立。卖方在买方提交订单后发送的明确合同订立时间的通知已经不够成对该已成立合同的任何更改，如果这种情况下，卖方私自取消订单或者不发货，要承担合同违约责任。

因此，我们认为在国家法律法规尚未对点击合同成立做出明确规定的情况下，电子商务网站可以采取一些法律风险防范的措施，以避免因为取消订单或者不发货引起的商誉受损或者法律纠纷。如电子商务网站可以在其首页作交易条款说明或者风险提示，同时在买方注册会员时在会员合同中作出说明。交易条款或者风险提示的主要内容主要考虑三个方面：一是，点击行为并不成立网站与购买者之间的合同关系，合同以网站向买方发送确认订单的通知或者货物配送的通知并被买方接受时才宣告成立；二是，买方所提交的订单涵盖多款商品的，买卖合同仅在网站向买方发送了订单确认通知或者货物配送通知的部分商品上成立；三是，合同风险转移的时间和判断标准，如可以货物离开卖方的仓库为风险转移的时间点。

此外，为了防止仅通过网站首页的交易说明或者会员合同提示买方点击行为不成立合同关系的行为会被认为是“没有以合理方式提醒买方注意该格式条款”，建议电子商务网站可以买方提交订单前设立一个购物提示，以窗口或者小对话框的形式就点击合同成立时间作出明确提示，买方点击确认该提示后就意味着接受了此项约定，此时买卖合同的成立时间就以合同双方的约定为准。