论知识产权中的中医之强权保护

论知识产权中的中医之强权保护

一、独立于西医的中医

就医学本身而言，随便打开一本汉英词典，我们都可以查到，西医应当被译为western medicine，而中医则应当翻译为traditional Chinese medicine。从这样简单的逻辑中我们可以知道：西医本身是一个集合概念的概括，而中医则是单一个体的特征表述。显而易见，western代表的不是一个单一的“主权”国家，事实上，western自身是不可能有任何“主权”可言的，从概念的外延判断，western是China之外的总和；相反，Chinese代表的则是China这一“主权”之实体，不是概括的抽象，因为Chinese所组成的集合的元素是“一”。

从逻辑上判断，western是与China处于对等的应然地位，因为除了中医和西医，在我们目前的认知范围内，再也没有“第三”医学为人们所接受。中医之所以和西医处于对等的应然状态，不是词义之表象决定而是按照本质的必然定则确定的。西医最大的特点在于制药者通过一定的方式或流程使物质之间发生一系列化学变化而获得一定的能够具有一定病理功能的化合物。当然，归根结底，中医本身也是依靠物质的化学作用而达到治病的功效。但有所不同的是：中医由于其物质成分的众多而导致了其化学变化较西医之化学变化更为复杂且更难为人所掌握。西医的应用依赖的是化学试验以及药理分析，而中医由于其特殊的产生背景（古代的中国）导致了中医的应用主要依赖于“临床经验”的总结。事实上，中医和西医是两个并列关系的概念而不是主与从的实然关系之存在。但是，我们正面临一个惨痛的事实：我们中的多数人忘记了中医与西医是平等的主体，正因为我们忘记了自己的主体地位，所以，当谈论中医的有关问题时，我们总会“趋炎附势”以致“卑躬屈膝”般在“西医”那里寻找“中医”的所谓“地位”。“中药的发源地在中国，它是几千年我国劳动人民智慧的结晶，是中华民族文化之瑰宝，从道理上讲，我国对其拥有完全自主的知识产权”。仅仅认识到中药是中国人的“特产”是不够的，更重要的是我们要将我们所具有的权利使用出来才可以发挥中药应有的地位。可是，在现实情况中，我们对中药所行使的权利与西医所具有的权利相比较而言，西医是奴隶主而中医是奴隶的身份。

我国对药品保护的规定是这样的：“中药一级保护品种保护期限分别为30年、20年、10年，因特殊情况需要延长保护的，经批准可以延长，但每次延长期不得超过第一次批准的保护期限。中药二级保护品种的保护期为7年。在保护期满后可以延长。”在此，笔者有所疑问的是：我们对中药之保护期限作出这样的定义之根据是什么？根据《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》可以知道，对于文字作品，该“公约给予保护的期限为作者有生之年及其死后五十年”对于作品而言，至多是花上作者一生的精力就足以完成，而一旦作者完成其作品，《伯尔尼公约》对此的保护就是五十年，为什么我们对中药的保护其最高期限却是30年呢？试问其理由何在？也许有人指出，“世界通行的做法都是这样，我们这样做的目的是为了使我们与世界相融和”。但是，我们应当知道的是，所谓“融和”，其前提必然是平等，我们将中药的最高保护期定为30年，如果真的符合平等的定义，那么，笔者无话可说。问题是，当我们如此定义的时候，我们并没有考虑中药本身所应具有的权利。

首先，就西药而言，我们理所应当知道，西药不是哪一个具体国家的专利，因为西药仅仅是western countries共同努力的结果，中药则不是这样，中药是China的“专利发明”。从理论上说，西方国家不希望将药品的保护期维持太久——因为若使将保护期维持太久，则西方国家的共同利益就会受损——某一国将自己产品的保护期延长，这势必导致其他国家也相应有权利如此行事，而这样循环的结果就是技术的交流处于受制状态，基于这样的认识，西方国家完全有理由共同默认将药品的保护期适当缩短。中药不是这样，中药不存在所谓的“共同利益”之争。中药只有中国才真正享有独占的权利，我们完全有理由按照我们自己的标准制订我们自己的保护期，因为我们无需与任何国家进行“条件的交换”。另外，我们还应当注意的是，西药的产生依靠的是化学试验已经药理的分析，并且，西药中的化学变化不像中药中的化学变化那么复杂，因此，从概率上来判断，西药的产生概率远远大于中药。相反，对于中药而言，我们靠的是长时间的“经验总结”，一付药的“制成”往往是经过了无数代中国人经过自己的“身体作为试验品”而得出的成果，从历史的角度来判断，中药是经历了无数的失败，失败，再失败，然后才成功的。并且，我们的所谓“成功”往往伴随的是无数中国人的生命为代价。由此，笔者不得不感叹：中医就是中医，我们需要的是走中医自己的道理，与西医相比较，我们无需以西医作我们的参照物。走出以往西医为中医强加的“桎梏”，这才是中医自己的人生。

二、现实中的中医悲剧

“在国际市场上，我国生产的中药产品无足轻重，只占中药国际贸额的百分之五左右，而且，即使是在国内市场也正面临着外国中药产品的强烈竞争”，中国是中药产生的摇篮，而现实却告诉我们，中药现在已经不是名副其实的中医之药了。当然，有这样的现实产生必然有其原因之所在，“据有关资料分析，日本、韩国不仅无偿使用了我国的中药复方获取巨大利润，还抢占了国际中成药市场份额，甚至还向我国出口‘洋中成药’”。外国人之所以可以肆无忌惮剽窃中国的中药知识产权，这与我国现行的中医状况可谓“密不可分”。“据不完全统计，从1985年至2001年10月11日止，国家知识产权局专利局共授权2829件中药发明专利，其中绝大多数没有在国外申请专利保护，即这2829件中药发明专利只在中国市场有效。”与此同时，“我国共有2000万家企业，到1995年约注册了500万件商标，平均40家企业才有一个企业注册商标，许多驰名商标在国外被抢注，然后再斥巨资把商标购回，给企业带来巨大损失”。另外，“据不完全统计，仅传统的中草药一项，由国人研制开发并完善但却由外国公司取得专利保护的项目就有900多项，可以说中药知识产权的损失已达到了触目惊心的地步了”。

从这些事例中我们可以知道：现在的中医，与其说是中国人的中医倒不如说是外国人的中医。现在，“全球共170余家公司、40余个机构从事开发天然植物药品研究，开发项目多达500余种，各国除研究将中药用于临床治疗外，还大力研究中药用于功能性食品、保健食品、天然化妆品等。此外，用中药加工制作保健膳食也逐步在全球兴起”。由此可见，现在“中医”只具有名词的存在意义而不具有其原始之“源”意。如果说中医之现实是其“文辞”意义的一大悲哀，但不如说如此的事实是我们中华民族的耻辱。我们应当知道的是，圣斗士能够战胜敌人并不在于他的敌人是怎样的弱小而在于圣斗士自身的强大。

同样，中医之所以有我们今天这样的凄惨结局，我们不可以责备外国人是怎样的“卑鄙”地窃取了我们的“秘籍古方”，我们只能为我们自己过去的愚昧承受这样凄凉的事实，而只有当我们“直面惨淡的人生”时，我们才知道如何克服我们自己的不足以求自我的强大。无论如何，纵使没有外国人参与中医行业与中国竞争，就我个人看来，中国的中医也不会由于没有竞争对手而变得比现在的状况更好，更何况，有了外国的鞭笞作用，我们的现实应当是较没有同等条件之状况要完美许多。在让人沮丧的事实面前，我们唯一可以做的便是正视而不是逃避该事实。人们都不愿欣赏悲剧，因为悲剧让人们的心灵感到那分震撼和莫明的苦楚。可是，中医的事实就是如此真实的悲剧，我们不得不面对这样残酷的事实。我们希望看到“中医”可以“正名”，我们中华民族需要的是地地道道的中国中医在世界的版图中找到自己应有的位置。悲剧本身并不可怕，可怕的是我们不敢正视悲剧，更可怕的是我们失去了那分变悲剧为喜剧的勇气和睿智。是的，我们不得不承认中国中医在世界上的处境是何等的尴尬。在现实中，有些人“将有一定价值的祖传秘方和验方，出于个人私利而疏于民族气节，把它‘卖给’外国科研单位和企业；或以自己手中的中药课题作为‘门票’，以‘访问学者’身份踏上异国他乡，不但把知识产权交给了人家，还可以把‘VIP’（贵宾）的身份，比较容易地获得绿卡”。这一切的一切都不是我国中医如此悲哀的根本原因。我们处于如此狼狈不堪的境地只有一个缘由——我们没有认识自己，没有真正认识属于我国中药原本就具有的真实权利。认识自己才是解救中国中医走出囵圄的唯一途径。

三、“国家强权”应对我国中医给予的保护

我们应当知道：“知识产权是一种人类智力成果权，是各国依照法律赋予发明创造人、作者等对其创造性智力劳动成果享有的专有权利。”中药的原始发明的主体是中国，为此，中国对中药理所应当有发言权，并且，中国也有权利向西方发出不同于西医保护体系的呼吁。按照逻辑的推理，中医在中国应当较西医有更尊贵的地位。毕竟，中医的真正主体只有中国，而西医的归属者却是一个混合的集合概念，若使中国能够为西医的发展作出自己的杰出贡献，那么，中国也可以成为西医集合主体之一而存在。不仅仅是我们应当认识到自己的尊贵而不可以向鄙贱者低头，就西医之主体的集合体而言，他们也同样认可中医的特殊地位。“在WTO的知识产权保护协议中，有一个专门条款，要求对特殊地理特色和文化特色的产品进行保护，对起源于中国且在中医药理论指导下的研制和使用的中药产品理应按民族遗产中珍贵的知识产权予以保护”。因此，我们完全有理由不受西医的限制而制订我们自己的中药保护法律。当谈到法律保护时，或许有人会质疑到：我们虽然有权利按照我们自己的法律体系制订中药之保护规则，但是，那样做的最终归宿却是使我们自己故步自封而不能与世界相融和。其实，这样的人只是杞人忧天。众所周知，新加坡是与世界相融和了的，但是，新加坡却保留了鞭刑。但新加坡警察的皮鞭抽打在美国人身上时，尽管有布什的强烈发对，新加坡与世界融和的步伐并没有因为新加坡保留了鞭刑而随着放缓。故而，我们做我们的，我们不需要过多的考虑外在的主体，因为这原本就是属于我们自己的权利。

怎样保护我国的中医呢？在此，笔者倡导“国家强权保护”。

何谓“国家强权保护”？笔者给出的定义是：所谓国家强权保护，就是指当社会的个体单独依靠其薄弱的力量不能实现社会之必要目标时，作为社会各个体之最高权利代表者国家就应担负起这样的责任而行使其无以伦比的超个体力量使该社会目标得以实现。

首先，“知识产权制度安排有很多选择，从政府、市场和企业三者关系的角度来讲，具有代表性的制度安排有两种体系：一是以政府为主体的知识产权体系，二是以企业为主的知识产权体系。”既然我们社会的企业不可以维护中药的知识产权，那么，政府就应当运用其自身的强大力量保护中药的知识产权。“日本厚生省的210个汉方制剂的处理主要来自中国中医典籍。生产原料百分之七十五从中国进口，但中药产品在国际市场上的占有率高达百分之八十”。当国家在采取强权保护时，我们应当禁止任何中国地方政府向日本出口相关的中药原料。日本没有中国生产的原料，他们也可以在其它国家进口原料，但是，他们从其它国家进口的原料就不可能生产出同样功效的药品来。因为很多产品的生产是与其独有地理环境、水文、气候甚至是湿度相关的。茅台酒是中国的国酒，为了促成茅台酒的批量生产，周恩来曾指示：在遵义建造另外一所茅台酒生产厂（茅台酒的生产地在仁怀）。可是，最终，周恩来的指示失败了，因为，离开了仁怀独有的水源，无论如何也酿造不出原汁原味的茅台酒来。这一实例是对中药缺少了特定原料就不能达到特殊功效的最佳佐证。既然日本的汉方制药是按照中国的典籍生产出来的，那我们也可以生产中国的汉方，因为日本对“汉方”没有专属权。更何况那汉方原本就是我们自己的东西，我们要生产“汉方”难道还需要日本人的许可不成。日本没有了中国的原料，他们就无法生产出与“中国汉方”同样功效的“汉方”来，这样，日本的汉方就会逐渐被中国取代。

另外，传统的中药是没有药理可言的，因为传统的中药靠的是经验而不是分析。为此，“国家强权保护”应当提供资金、人力帮助中国企业对中药之药理进行充分的研究。毕竟，西方国家认可的是有据可寻的医药，如果我们的中药企业可以找到合理的药理解释，那么，外国也就会接受中国的中药了。

对于中国的那些传统的秘方之类的存在，我们应当利用“强权保护”的方式使秘方合法化，而或是将秘方转化为专利的形式予以保护起来，当然，像秘方这样的“专利”，我们设定其保护期可以超越一百年。有些秘方在中国传了上千年，我们保护它一百年也不足为奇。

当强权保护在利用行政手段保护我国中药的同时，我们还要利用立法来确保我们应有的利益。对于外国有关中药的商标、专利、发明要求在中国申请并予以保护时，我们首先要考查该专利、商标、发明是不是来源于中国的典籍或是什么古书，如果有证据表明外国的申请来源于“中国”，我们对这样的申请就不应当批准。与此同时，如果遇上有中国企业与外国企业同时向我国政府提出申请，在这种情况下，即使有证据表明外国的申请在时间上完全先有中国企业，那么，中国政府也应当依据强权保护原则认可中国企业的申请。如果有证据表明外国企业生产的中药来源于中国的典籍或相应的中国书籍，那么，中国企业可以任意生产该商品。当然，对于强权保护，我们不能一味的由于行使保护职能而忽略了中药企业的协调生产。国家强权保护在保护中国中药、打击外国中药的同时，我们应当对中国的中药企业实行宏观调控。将那些重复建设的“中企”从生产的名单中删除而保留那些效益好的企业。国家应当积极鼓励中药企业间的技术交流以及企业优化结构的合并。

半个世纪前，中国利用强大的国家力量将物力、人力集中起来用了仅仅4年时间就创造出赫鲁晓夫绝对没有想到的神话——中国依靠自己的力量造出了属于中国的原子弹。今天，我们呼吁中国中药要找到自己的地位，但是，从20世纪80年代到21世纪，整整二十年了，可是，我们不仅没有找到中国中药的地位，相反，我们吃了不少的亏，这说明我们过去对中药的保护政策以及相应的策略是行不通的。倘使中国可以利用“国家强权保护”，用强权保护来保护中国的中药，笔者相信，我们只需要十年的时间就可以确立中国中药在世界上的霸主地位，而不是现在的“乞食者”之现状。