论知识价值与企业知识产权保护

论知识价值与企业知识产权保护——从郑成思等七学者诉书生案说起

导　言

从2004年3月一审原告发现在“书生之家数字图书馆”(网址为www.21dmedia.com，为一审被告建立并进行管理的网站)上，使用了一审原告的多部作品，到2005年4月14日二审开庭，郑成思、李顺德、李明德、张玉瑞、唐广良、周林、徐家力七学者诉书生公司案已经历时一年多。一年当中，经历了一审、二审，其间多家媒体在网上报道此案，其中许多报道或者由于缺乏知识产权法的功底，或者由于不懂计算机网络的原理，或者由于对数字图书馆基本概念定位错误，或者由于盲目而狂热的民族主义作怪，或者由于报道者出自私心难以公允，尤其对于大众而言，影响他们判断的不是课堂和教科书，而是电视、网络等媒体，因此，网络谬论，流毒甚广。几次欲动笔以正视听，却每每感慨良多，难以尽言，再加之二审未完，由于原告七人在国内都属于知识产权界资深人士，握有一定的话语权，对本案不宜过早定论。今天终于由于二审庭审已经结束，才写出了下面的文字，贻笑大方。其实，文章本天成，妙手偶得之，由于每次感慨，都会增加几十本参考书，亦会有不同的心得产生，所以迟迟不忍定稿。今天的文字，也只能算是一份暂时的兴之所至，落笔成墨。知我者谓我心忧，不知我者谓我何求。悠悠苍天!此何人哉?

本文之中，有不少偏激之处，但念及激情于生命之重要，故而不敢舍弃。因为我们寻找激情，从年轻时的徘徊，直到临终时的反省。我们把激情传达给学生，通过我们的论说——有思想的论文打动着有思想的读者，如同开启智慧的演说打动着渴求智慧的听众。正是在这样的持续中，人类的创造性得以开发，知识得以积累，社会得以进步，生命得以升华。这就是柏格森竭力阐述的“创化理论”，也是怀特海晚年沉思的“发生哲学”。

第一部分　总论

一、历史回顾

在中华民族自三皇五帝以来的漫长历史中，秦王嬴政感到沿用周代的“天子”称号无法显示自己的伟大功绩，只有三皇五帝才可与他媲美，成为中国第一个集三皇五帝头衔于一身的他，首创了让知识分子谈之色变的“焚书坑儒”。历史在轮回中重演，历代皇室大兴文字狱，晚清巨人黄炎培在与毛泽东见面时谈到了历史的圆周率:“其兴也勃焉，其亡也忽焉”之后，我们见证了新中国的成立。可是，历史在嘲讽着世人，文化大革命中，知识分子成了“臭老九”，又回到了元朝蒙古人所定的十种人中“八娼，九儒，十丐”的地位。知识分子与妓女和乞丐称姐道弟。在中国的煌煌书卷中，我们反复见证了鲁迅所说的“吃人”历史。我们北大的老校长胡适先生提出了“打倒孔家店”，在陈独秀主编的《新青年》中，首发“文学改良刍议”，可谓掀起中国的又一次文艺复兴，将知识分子从桎梏中解放，建立新文化，其功巨伟。

刚才谈的是知识分子的处境，下面简单回顾一下知识分子的作品在中国的处境的变迁。

纵观整个中国历史，有一点很清楚，即中国人对于未经授权就复制文献典籍的问题并非无动于衷。有证据表明，早在周王朝于公元前1200年建立之前，中国人就对辨识商品的方式感兴趣。从秦朝开始，他们关心文字材料的分配，汉朝则开始注意对未经授权就复制经典的做法予以禁止。中国隋唐发明及发展了印刷术之后，五代开始大量应用。五代田敏印售《九经》，“天下书籍遂广”。宋代开始出现了版权保护的萌芽。明朝时曾竭力加强对出版的控制，不过直到清朝以前，正式的法规结构相对没有变化。

当历史的时钟转到20世纪90年代中期，世界出现了一个“新社会”，对许多人来说，新社会所做的允诺是那样令人兴奋不已，这就是网络空间。它源自大学和研究中心，后来步入大众社会，现已成为自由乌托邦主义的新目标。在这里，自由将占统治地位。而当代科技的发展使得复制越来越容易，版权因此受到了前所未有的强大威胁。如果技术保持不变，强化法律就会增加版权保护的力度;如果法律保持不变而技术在发展，版权保护就会被削弱。

从这个意义上讲，版权和科学技术之间始终存在着斗争。在印刷术产生之前，特别是造纸术发明之前，根本不需要保护作者的版权。复制非常昂贵，这种技术特性保护了作者的权利。但随着复制逐渐变得廉价便利，作者的权利受到了越来越大的威胁。科学技术不断发展，版权保护不断削弱。

网络的出现，不仅改变了复制的技术，更重要的是，它还改变了法律对非法复制的遏制效果。在现代信息社会，任何作品都可以通过数字化手段转换成二进制数码进行存储和传播，高速率的电子设备使得任何经过数字化处理的作品在瞬间完整无误地传到世界的另一端。网络不仅实现了几乎不需要任何成本就能对数字化作品进行高质量的复制，而且使法律的实施(追踪并惩罚侵权者)成为了一项几乎无法完成的任务。对版权人来说，网络空间是两种特征的最差组合:复制的能力好得不能再好了，法律的保护弱得不能再弱了。

二、今日中国

今天当我们登录www.21dmedia.com，在书生之家网站的首页我们可以看到气势磅礴、气吞山河的书法:“书生意气，挥斥方遒”，这是毛泽东当年“恰同学少年，风华正茂”之时的杰作。看到如此遒劲有力的文字，不禁令人鼓舞，为之喝彩。可是，就是“书生之家”成为了随后本文要讨论的话题的动因。数字时代我们中国赶上了，没有被世界抛弃在后面，可是对于数字网络的内容，那些享有著作权的作者的作品，我们是否也赶上了西方的水平，给予了充分的知识产权保护呢?

中国从近代以来追赶西方，只学其表，不学其里，已经很多年了，而且屡次栽跟头。洋务运动，只学船坚炮利，不学其政治体制，如张之洞所言:“中体西用”，区区四个字，害苦了中国人。

今天，我们从表面上看，也有了互联网，而且网民在不断增加，可是这浮华的背后，隐藏着深深的危机，国民麻木而不自知。

历史总是惊人的相似，我们又一次犯下了只学其表，不求其里的错误。我们拥有了网民数居世界第二位的互联网，可是对网络的真正有价值的灵魂—内容的保护，对其知识产权的保护，却尤其目光短浅，急功近利，特别是有些人打着保护民族产业，甚至公益事业的冠冕堂皇的旗帜，作出了饮鸩止渴、断子绝孙的不智之举!

诚然，我们的国家还很贫穷，我们的人民还不富足，我们还是发展中国家，盗版风行是发展中国家的“正常现象”。可是，作者长期心血的结晶，智慧的创造，被不费分文的巧取豪夺而去，倒也罢了，还要给伸张权利的作者扣上一顶“阻碍高新技术产业，成为中国人民获取知识和数字图书馆发展的绊脚石”的罪名。

最可怕的还不是这个，而是民众的麻木和无知，我中华泱泱大国，13亿国民，对于保护知识产权，能够像保护自己的身家性命和田宅存款的，寥寥无几。

今天的世界，已经进入了知识时代。农业文明、工业文明之后，现在世界已经不同了，游戏规则发生了翻天覆地的变化。

三、他山之石

日本在其2002知识产权建国大纲中说，今天的世界有两种国家，一种靠智力生存，一种凭体力存在，日本要成为靠智力存在的国家。所以它颁布了知识产权建国大纲，在大学中专门成立了知识产权部，大加鼓励智慧创造，保护智慧财产权(台湾地区，对知识产权的翻译，更为恰当，但大陆已经约定俗成，不宜更改)。而且，专门针对中国大陆要进行打击侵犯知识产权的行为。

一个蔑视智慧的民族，是注定要堕落的民族。

我们都知道犹太人总共有1 200万左右，只占世界总人口的3%。但是，在世界政治、艺术、科学和思想各领域，十个领导性的人物中就有一个是犹太人或犹太后裔，如:爱因斯坦，马克思，基辛格，索罗斯，卡多佐……

可是，很多人不知道犹太人约定俗成的法律(风俗习惯是最强有力的法律):如果你的父亲和老师同时困在火中，只能救一个人，你救谁?犹太人的故事的答案是:救老师。因为，父亲虽然死了，可是基因已经传给下一代，而老师死了，智慧将会无人传承。而犹太人深知:一个不保护智慧的民族是没有前途的民族。

犹太人的故事值得中国人深思，尤其是国内急于把他人智慧的成果未经允许和付费就数字化并进行传播，为自己实现发家致富，同时再打着耀眼的为民族数字图书馆事业的发达，为中国百姓有书可读的旗号，实际上却在摧毁中国的大脑的先生们，是否还会在法庭上和媒体上那么理直气壮，义正词严地斥责作者不顾国家人民福利之大局?

四、书生困局

我们至今还是个不太富裕的国家，尤其新中国建立以来，知识分子的收入，降到了历史的低谷。脑体倒挂在长期时间内存在，这些为中华民族创造智慧的大脑，长期得不到物质营养的滋润，尤其是那些没有兼职下海的知识分子，数十年磨一剑，为国民贡献智慧，这些号称是社会的良心和大脑的知识分子，实现不了对物质负担的摆脱，以微薄的收入为全国贡献智慧，却被残酷地剥夺了知识产权中本应有的财产权利。

书生之家借助文字游戏、技术术语和新科技的噱头和世人开了一个天大的玩笑。如果单是王先生一人如此，倒不可怕，因为可以通过诉讼途径寻求司法的救济，以伸张正义，可是真正可悲的是，这不是王先生一个人的想法，而是在今天的中国极具代表性。在他的背后，有一群，许多群，甚至大多数中国人在支持他，至少是同情他，或者是认为大家都盗版，王先生被起诉了，那只能按倒霉处理。

尤其在一审和二审的材料中，从技术界的院士，到法学界的重量级人物，到政府的有关部门的负责人，纷纷出具专家意见。对王先生抱有支持或同情，有些转而认为郑成思等七学者是无理取闹，哗众取宠，小题大做。甚至有人认为对知识产权的保护过头了，应该开倒车，走回头路，或者最好再来一次闭关锁国，拒洋人于国门之外。听起来很动听，可是，如果真是这些人，左右了时局和中国的命运，那将是中国的悲哀。百年国运沧桑，我们由于闭关锁国已经错过了几次大的世界文明的进化，比如工业革命，我们就失之交臂。

五、残酷现实

今天是信息时代，数字化时代，知识经济时代，如果我们还要闭关锁国，或者只是追求表面上看起来很美:例如我们建设了很好的互联网，也有了人数居世界第二的互联网用户，却不追求实质的进步，作为像改革开放同样的高度来保护知识产权，保护我们国家的良心和大脑，保护我们的智慧，我们可以预言，我们离新的鸦片战争不会太远。今日的世界是贸易战争，是一场没有硝烟的战争，但其残酷性绝不亚于一场真正的战争。而在贸易战争中，美国的知识产权出口已经取代了传统产品占据首位，如好莱坞的大片，微软的视窗系统，丹·布朗的《达芬奇密码》(卖了2500万册)。世界首富也由传统行业转移到知识产权的拥有者手中。可是，侵犯知识产权也已经成为了西方发动新的战争的借口。

在《CNN听力现场2004MP3》中有两篇文章谈到了盗版问题，分别是第1篇《盗版何时了》，第31篇《APEC关注盗版》。其中谈到，大众媒体和软件公司面临的主要问题之一是:数字时代使盗版行为发展到了泛滥的地步，威胁到了整个行业的生存和发展。这个问题在发展中国家特别严重。在这些地方，低成本带来的利益超过了人们对盗窃知识产权行为的关切。

微软首席副总裁克雷格·曼迪说:“我认为如果我们不能以一致的态度对待盗版行为的话，相关行业对研究和开发的投资将会慢慢萎缩，创新的速度将会放缓，那对每个国家都是有害无益的事。”

我们已经不必赘述盗版的危害了，下面将结合本案进行一些要点剖析。

郑成思等七学者诉书生，这个案子本身并不大，但它的胜负却影响确立一个新的游戏规则。正如人们常说的，科学技术总是一把双刃剑。科学技术在给人类带来巨大便利和福音的同时，也一再使人们陷入伦理道德的困境和利益冲突的纠纷当中。被评为中国知识产权2004年十大典型案件的郑成思等七学者诉书生公司案，便是由于网络技术的发展引发的一场法律上的较量。

第二部分　案例焦点透析

一、书生之家“数字图书馆”是否是数字图书馆

在本案中，书生公司多次强调他们的做法符合DMCA的要求，如复制件不超过三份。而美国的DMCA的这个三份复制件的规定是针对图书馆的合理使用的规定。也就是说，书生公司将自己默认为图书馆。下面，我们专门讨论一下数字图书馆含义。

(一)数字图书馆原来面目

数字图书馆(digital library)的提法源于美国1992年7月1日的《信息结构与技术法案》(The Information Infrastructure and Technology Act of AC)，或称电子图书馆，是对传统图书馆内的处于有形载体状态的信息进行收集、整理并进行数字化处理，再通过网络系统向公众提供所需信息，是一种信息服务的概念。有专家认为将library译为资料库，更为贴切，并且这一资料库又是一个“海量数据库”。

图书馆是代表公众利益的公益性服务机构，它为社会公众提供了方便获取信息资料的场所，是将用户与信息资源联系起来的中介，担负着社会教育和保存人类文化遗产的职能，对促进文化知识的传播起着重要的作用。在数字环境里，图书馆将继续发挥关键的作用，以保证在信息社会中所有的人都能接触到信息。数字图书馆虽然从馆藏到服务手段都不同于传统的图书馆，但它的社会职能、性质没有改变。生活在信息社会里的每一个人，在学习、研究、教育和创新中，都需要大量接触版权资料和信息，需要社会公益性的文化教育机构来保障和满足社会公众信息获取权，而数字图书馆正是这样的公益机构。

从历史、文化及社会发展的角度看，保持其公益性不变，是数字图书馆必须做出的选择。当然，强调图书馆的公益性，并非就意味着要去损害作者的版权利益;提出数字图书馆的有偿性，并非就意味着要抹杀公益性而舍本逐末。

(二)数字图书馆在中国的多义性

美国出版者协会的CatolRishe先生曾经说过，“数字浏览不同于图书馆的逐页翻阅……如从前使用印刷品那样使用电子版作品是一个危险的概念，非授权的数字化外借将毁灭出版者。”目前我国数字图书馆有三种含义:

(1)由政府主导的国家级建设项目，如中国数字图书馆，这些项目尽管有政府主导，但采用市场化的运作模式。

(2)由地方图书馆主导的区域性建设项目，它们多采用和商业公司合作的模式。

(3)电子商务模式。

从上面的发展模式我们可以发现，我国目前的数字图书馆，其功能和表现形式已有别于传统图书馆:

(1)“公益”(Public)服务与盈利(Profit)服务并存;

(2)“书店”(Bookstore)服务与图书馆(Library)服务共存;

(3)“内容”服务(ICP)与“联接”服务(IAP)共存;

(4)“文字”(Literature)服务与“多媒体”(multimedia)服务共存;

数字图书馆的多义性使得我们在讨论其版权法律地位时，应从不同的层面进行分析，区别对待。

(三)书生之家数字图书馆真伪之辨析

1.书生之家数字图书馆的内涵

书生之家数字图书馆由北京书生科技有限公司创办。书生之家数字图书馆是建立在中国信息资源平台基础之上的综合性数字图书馆。它集成了图书，期刊，报纸，论文，CD等，从载体上说囊括了印刷版、光盘版、网络版等各种载体的资源。下设中华图书网、中华期刊网、中华报纸网、中华资讯网和中华CD网等子网。资源内容分为书(篇)目、提要、全文三个层次。提供全文、标题、主题词等十种数据库检索功能以及CN-MARC格式数据套录功能，提供印刷版书报刊，光盘数据库以及其它数据库的网上订购功能，还为会员单位提供定制化的资源数字化加工服务。简言之，书生之家数字图书馆是集数据库应用平台，信息资源电子商务平台与资源数字化加工服务平台三位一体的综合性数字图书馆。

2.书生之家数字图书馆的发展模式

从上面的分析我们可以看出，书生之家数字图书馆采用的是电子商务的发展模式。实际上，以这一模式运作的数字图书馆与传统的数字图书馆关联不大，它本质上是一个交易平台，并不承担图书馆最重要的社会职能，实际上并非真正意义上的图书馆，而是一个独立的企业法人。它所涉及到的知识产权或者版权问题与传统意义上的图书馆所涉及的诸如法定许可，合理使用并没有实质的关联。

3.书生之家数字图书馆的法律性质

综合上述，我们可以认定，书生之家数字图书馆，实质上是一个盈利性的商业公司。是利用网络向用户提供数字化资源，在法律上可以归为“提供内容服务的网络服务提供者”，既是ISP(Internet Service Provider)网络服务提供商，又是ICP(Internet Content Provider)。

知识产权界专家和图书馆的代表一致认为，目前关于中国数字图书馆的法律问题探讨中，非常重要的一点是要澄清概念，明确“数字图书馆”的定义。“数字图书馆”应当仅仅指从事公益事业的数字图书馆，而应把那些打着“数字图书馆”旗号，实际上是盈利的商业公司，以及ISP和ICP从“数字图书馆”的定义中过滤出去，恢复图书馆的本来面目。因此，像书生就是一个纯粹的商业公司，而不是法律定义上的图书馆。

二、授权要约是否可行

在本案的进行过程中，书生公司多次提出其自主开发达到了国际领先水平的数字版权保护技术，从技术上为版权保护作出了重要贡献，并且也有多家媒体进行了报道。为正视听，本文对书生之家提出的授权要约方式进行分析。

(一)授权要约方式定义

授权要约方式是指在图书中包含权利人版权声明，权利人自愿向公众发出要约，要约中规定了公众能以何种条件，何种方式使用本作品，任何个人或机构只要愿意接受该条件即可自动达成与权利人的合同关系，并按照约定的方式合法使用本作品。

世界上第一本刊登了授权要约的图书是《最后一根稻草》，书中有如下的作者版权声明:“任何个人或机构均可在满足以下条件的情况下使用本书:①授权范围:数字形式的复制权，发行权和信息网络传播权;②授权费用:收入的5%;③支付方式:在收入产生6个月内支付给中华版权代理总公司收转;④使用方式:保持作品完整性，必须注明作者和来源;⑤保留其他权利。中华版权代理总公司联系方式:……”

(二)授权要约方式的“优点”

在作品出版时一同刊登要约的优点在于:能保证发出要约者一定是作者，免除验证作者身份的成本以及可能产生的误差;能保证希望使用该作品的使用者一定能找到对应的要约，而且无需为此支付成本;而且如果作者希望其作品在某种条件下被传播使用的话，这也为其提供了最方便的机会来表达其意愿，为此支付的成本也最小化。

而且授权要约模式既体现了当事人订立合同的意思自治原则，又降低了无谓的巨额交易成本，提高了授权效率。正如一位经济学家所赞誉的:“首先，授权要约的使用让使用者可以轻易地找到著作权人，使交易前准备成本趋于零;其次，授权要约如果像《最后一根稻草》这样明确地提出了版权交易条款，使用者甚至可以根本不用与著作权人接洽，整个交易过程只是把相应的版权使用费汇到指定的代理机构或作者本人。尽管不同的图书可以有不同的授权条件，但总体来说，授权要约对交易过程简化和交易成本的下降具有标本兼治的作用。”

根据书生公司的一项调查表明，在何种版权授权方式更有利于数字内容产业发展的问题上，半数以上的被调查人选择了授权要约，近1/3的人选择了与版权代理机构集中签约，与出版社签约仅占19.5%，而支持与作者直接签约的人最少，只有9.8%。社会的有序变迁必然要求相应的各项制度跟随变迁，传统工业时代的版权授权模式已经无法适应网络数字化社会的发展，走授权要约之路应该说是一种可行的方法，当然最终会形成什么样的授权格局还需要得到相关立法者的立法认可。

书生公司董事长王东临在许多场合极力主张这种方式。王先生认为:针对数字版权的授权瓶颈问题，我们提出了授权要约的方案，该方案在符合现有版权的所有理念、公约、法律的前提下，巧妙地利用要约这样一种特殊的合同形式，既满足双方通过协议方式自愿形成授权关系的要求，又能免除一对一洽谈的交易成本，是符合数字时代需求的版权授权新模式，赢得了版权界的一片赞扬。我们身体力行地在理论和实践两个方面推动版权制度的建设和发展。

(三)授权要约方式的不足

正如王东临先生所言，版权属于私权，除法定许可，合理使用等版权限制外，必须经权利人自愿许可方可使用。而所谓自愿许可，是建立在作者完全自愿的基础之上的，作者是否授权，采取何种方式授权以及以什么样的条件授权都完全是由作者自己决定的，而“授权要约方式”，也必须在作者自愿选择这种方式的时候才能适用。

因此，“授权要约方式”如果得不到著作权人的自愿许可，就丧失了推广的前提。而如果可以强制推行授权要约方式，那就可以强制推行著作权集体管理体制。毕竟后者无论在国际实践还是在理论上都得到了更多的支持。之所以不能强制推行，原因很简单:授权本质上是一种市场行为，需要建立在作者自愿的基础之上，如何授权需要作者自己做出决定，我们不能举着为了公共利益的旗帜去给作者加上一些无谓的强制。

这里需要一提的是，莱斯格教授倡导的“创造共同体”，是以尊重版权为前提，以作者自愿参加为条件的，并非取代知识产权保护。这与在网下将作品版权捐赠给希望工程或其他慈善机构的义举没有本质区别。总之，不论是判例的调整还是实践的探索，保护网络知识产权的底线并没有动摇或者改变。

书生公司不经权利人允许，擅自在网络上复制、传播他人的智力创造成果。如果我国的法律不允许在网络之下擅自复制，发行他人的版权作品，为什么要容忍在网上擅自复制、传播他人的版权作品的行为呢?网上网下皆通一理嘛!为什么在网下一幕了然的侵权行为，到了网上就幻化出了满足群众文化需求、探索新的授权模式等冠冕堂皇的借口呢?不需要什么高深的理论，任何具有知识产权常识的人都应该知道，假冒、盗版永远是错的。有人提出知识产权保护阻碍了创新，可是这一理由能够为假冒、盗版开脱吗?假冒、盗版是在不劳而获的基础上对他人创造的简单重复，有何创新可言!

因此，书生公司的“授权要约”看起来很美，却是建立在漠视和剥夺作者是否自愿授权的基础之上，是“毒树之果”。

三、镜像网站与书生网站关系

从一审到二审，书生反复申辩说我们提交的公证书中的烟台大学图书馆网站与书生公司无关，尤其在二审庭审中，与目前市井议论的网络上出现的假工商银行相提并论，可谓是用心良苦。

对于镜像网站，由于涉及计算机网络技术问题，很多法律人士对此并不很清楚，故而，在此做一解释，以澄清事实。

定义一:所谓镜象网站，是指和主网站内容相同但服务器位置不同的辅助性网站。它的主要作用就是为了分散访问人数，同时借助地理位置的因素而加快访问速度。

定义二:镜像网站是将一个完全相同的网站放到几个服务器，分别有自己的URL，在这些服务器上互为镜像网站。它和主站并没有太大差别，或者可算是为主站作的后备措施。有了镜像网站的好处是:如果不能对主站作正常访问(如某个服务器死掉或出了意外)，但仍能通过其他服务器正常浏览。相对来说主站在速度等各方面比镜像网站略胜一筹。“镜像”顾名思义就是镜子里的像，也就是指两个内容完全一样而且互相同步的网站。

定义三:维基百科(自由的百科全书)上的定义:A mirror in computing is a direct copy of a data set.On the Internet，a mirror site is an exact copy of another Internet site(often a web site).Mirror sites are most commonly used to provide multiple sources of the same information，and are of particular value as a way of providing reliable access to large downloads.

定义四:在线计算机词典上的定义:An archive site or web site which keeps a copy of some or all files at another site so as tomake them more quickly available and to reduce the load on the source site.It is generally best to use the mirror that is physically closest to you as this will usually give the fastest download.

从上述四个定义，我们可以判断出，镜像网站，就是主网站的反映。因此，烟台大学图书馆网站作为书生之家网站的镜像网站，其所反映的内容就是书生之家网站内容的镜像。更何况烟台大学图书馆镜像网站上反映出的书生之家网站在标题下直接印有:“书生之家镜像网站2.1版”的字样。不知书生公司是不懂得IT技术，还是故意做无辜状，以混淆黑白，而且拿假工商银行说事，为什么绝口不提镜像网站的存在?假工商银行与真工商银行差在网址的一个字母I和1上，而网页内容几乎一样。这与烟台大学图书馆和书生之家网站之间镜像网站和主网站的关系，可谓风马牛不相及，没有任何可比性。书生公司故作惊人之言，实在是牵强附会，混淆黑白，企图歪曲事实真相，进而逃避责任。

四、赔偿数额法律依据

上诉人书生公司在其上诉状中的第9点称:“一审判决的赔偿数额没有法律依据。”

上诉人的观点如下:

(1)首先坚持其没有侵犯被上诉人的合法权利。

(2)然后退“一万步”讲，就算侵犯了信息网络传播权，根据《著作权法》第四十八条的规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

(3)其指出，一审法院以被上诉人“未提供其实际损失或侵权人违法所得的相关证据”为由行使自由裁量权是不符合法律规定的，因为尽管被上诉人没有提供相关证据，但上诉人已经提供了充分的证据，证明了权利人实际损失的上限，根据法律的规定，赔偿数额不能超过该数额，法官无权动用自由裁量权。

(4)上诉人开发的数字图书馆技术平台充分考虑了权利人的利益。为了解决读者能在网上阅览图书馆的书籍，同时又使图书馆不因同时借阅此书的超过馆藏本数而违反法律关于合理使用的规定，在我国现行法律法规没有明确规定的情况下，上诉人参照了美国的《千年数字法案》。该法案第404条规定图书馆可以不经权利人许可自行制作三个数字副本的权利。虽然《千年数字法案》在我国虽不具法律效力，但上诉人认为，既然对知识产权保护如此严格的美国尚且如此规定，在知识产权尚在发展和完善阶段的我国绝没有理由作出超出美国保护水平的道理。为此，上诉人开发出了可以限制在线浏览人数的技术，并将这一人数限制在3人以内。从上诉人独特的技术手段中可以得知，就算是上诉人侵权，也不过相当于复印了权利人的作品三份，给权利人造成的损失仅仅是三本书对应的版税，最多不超过三本书的售价，这是完全可以计算的。而根据法律规定，当权利人的实际损失可以计算时，就以此作为赔偿金额，不再适用法官自由裁量权。

在二审庭审当中，上诉人书生公司又提出一审判决的赔偿费用过高，并引用了国家版权局1999年12月9日发布的《关于制作数字化制品的著作权规定》中“文字作品以千字为单位，每千字3～30元”的有关规定作为依据。这是上诉人又一次在歪曲法律，混淆视听。因为上诉人引用的该项规定，明确指明适用的范围是在使用者取得被使用者的合法许可的情况下，而书生公司的行为属于恶意侵权，根本不具备适用该规定的根本前提，而恰恰应该接受法律的惩罚性赔偿，而不是合法授权情况下的正常费用。

此案与1999年“六作家诉世纪互联”案和2001年“陈兴良诉中国数字图书馆著作权侵权案”类似，都是将他人作品上载到互联网上，因此判决赔额可参考前案计算标准，可参考国家版权局文字作品报酬规定中关于稿费的规定，原创部分以每千字100元计算，主编部分以每千字50元计算。例如2001年“陈兴良诉中国数字图书馆著作权侵权案”与1999年“六作家诉世纪互联”案类似，判决赔额可参考前案计算标准，每千字120元;因为原告的作品是学术著作，读者范围要减少，因此具体的计算是印数比乘以120元再乘以原告作品的字数。取六作家与原告的作品出版时间相近似的作品，平均印数是19000册，原告作品的平均印数是6000册，大概是3∶1，故原告的赔额应该以每千字40元计算，总字数是2000多千字，取整8万元。

第三部分　结论

一、知识产权概念之争

现在有许多学者在争执知识产权的定义和范畴，而知识产权的定义是很难下的，我们看两个解释:

《元照英美法词典》在intellectual property项的解释是:“无体财产权的一种，它保护人的智慧创造的具有商业价值的产品。它主要包括商标权，版权和专利权，也包括商业秘密权，公开权，精神权利以及反不正当竞争权。”

布莱克法律词典第七版对intellectual property的解释与元照基本相同。

其实研究概念是有必要的，但是如果把大量的精力耗费在玩弄字眼，推敲措辞上，而迷离于理论，而远离了实务，又何必呢。知识产权是一个年轻的学科，尤其是拜网络之赐，科技日新月异，新的范畴和问题层出不穷，知识产权的范围也要与时俱进，可是如果整日忙于从概念到概念，那就要警惕一条古老的法学格言所说，“危险潜伏于定义之中”。

霍姆斯的“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”这个命题已经成为法律界的至理名言，广为传诵。所以我们知识产权界也不必斤斤计较其定义，而像大陆法系常犯的通病，陷入逻辑和概念的陷阱。而英美法系是以判例为主，相对灵活，注重经验和实践。也正如TRIPS协议中并不计较知识产权的定义，而是认定其为私权。

二、知识产权的保护不是过度，而是不足

回顾整篇论文，缘起于一场网络著作权纠纷，虽然一审判决以著作权人胜诉告终，二审庭审也已经澄清了侵权的事实，本应就此结束全文。但这并非作者立论的本意，本文并非仅局限于一场民事官司的胜负得失。

今天在中国的很多人认为，我们对知识产权的保护过度了，知识产权限制了我们的发展，应该降低对知识产权的保护力度。言外之意，适度保护盗版侵权，反正知识产权的大头都是洋人的。

真知灼见者明白:知识产权保护严重不足，纵容盗版侵权，看起来占了洋人的便宜，实际上毁了自己的头脑，如微软的视窗系统，即使中国人都用盗版，它也可以从欧美，日本获得巨额使用费，而国产软件，一旦盗版，则血本无归，无人再愿意贡献智慧为海盗(pirate英文原意)渔利，很多企业转而为日本研发软件。如不扭转这种危局，势必危及江山社稷。针对这种分歧，我们将从深层进行分析，最终得出结论:中国对知识产权的保护不是“过度”而是远远“不足”。

为什么要保护知识产权?是为了满足WTO的要求吗?很多中国人这样认为，因为我们的知识产权的重要法规都是在WTO的最后期限前作出重大修改，以符合其要求。所以才有人说，我们是被洋人逼着加强对知识产权的保护，这种保护力度超越了中国的国情和民众的观念。正因为如此，为了纠正这种错误的，甚至带有浓厚的民族情结的纠缠不清的理念，我们要回归到人类保护知识产权的最初的动机来谈。

现代的知识产权制度肇始于西方，是人类社会的一大进步，它最大的功绩在于给拥有智慧，并且用这种智慧回报社会的人以财富，使他们在这个物欲横流的俗世能够首先在肉体上存活下去。而且更为重要的意义在于，西方有句著名的法谚:“谁控制你的饭碗，谁就控制你的意志。”而知识产权制度的重大的划时代的意义就在于，知识产权使权利人可以摆脱他人对他的饭碗的控制，凭借其智慧获得饭碗，从而保有对知识阶层最重要的人格的独立和自由。正如美国的帕特里克·亨利在1775年3月23日弗吉尼亚州第2届议会上作出了令世人永远难以忘怀的“不自由，毋宁死”的演讲。

我们现在举几个关于知识产权保护的悲喜剧，以飨读者。

音乐是全世界通用的语言，伟大的音乐家更为全世界贡献了美妙的声音，我们下面就以音乐家举例来论证知识产权对权利人的影响。

西方的音乐家在封建时代是由皇家和贵族豢养的，如巴赫几乎一生都是宫廷乐师;海顿收入的主要来源是埃斯泰尔哈吉家族。如果安安份份做奴才，还是可以丰衣足食的，但是历史在前进，人性在觉醒，个体的尊严在提升，尤其是知识产权制度开始确立。

对音乐家说来，大的经济上的以及社会上的变化，是在18世纪下半叶发生的。海顿是第一个受惠者。版权开始得到保护了，但是当时印行他的作品的版税，只够他买几杯酒来喝。直到他的晚年，版税不过使他有钱找好一点的裁缝和假发师而已。

莫扎特是个血气方刚的青年，在他被包养他的主子萨尔茨堡的愚蠢的主教激怒之后，就从其羁绊中挣脱出来，他要靠印行他的作品的版税这种“新生活”去生活。但是他没有成功，因为那时的版税太微薄了，结果一头栽倒在路边，在贫病交加中死去，年仅36岁，全人类损失了一位巨大的知识财富的创造者。为什么?因为那时的知识产权保护还太弱、太弱!

1906年1月27日，维也纳市纪念莫扎特诞辰，市议会欣然拨款一万克朗。这笔钱拿出一半，也能帮助莫扎特至少延长十年寿命。

舒伯特的摇篮曲只换了一盘土豆烧牛肉，在贫病交加中去世时年仅31岁。

直到又过了30年，贝多芬才在不看主人的脸色吃饭方面取得了成功。这使音乐家从某个特定的主人的羁绊中解放出来。贝多芬是第一个靠印刷自己的乐谱出售来维持生活的音乐家。

上面所举的只是沧海一粟。但在故事背后，我们看到了一个真理，那就是，是知识产权制度的确立和逐步壮大、完善，使音乐家们逐渐脱离了权贵的奴役，获得了人格的独立和物质的富有;而物质的富有又进一步使他们能够全身心地投入到再创作中，为人类贡献更好的智慧成果，促进全人类文明的进步。

我们听到了学者介绍欧洲关于知识产权保护的最新的动向:

(1)加强作者权利。如德国，作者作品任何一次利用，都应当得到一个合理的报酬，哪怕是在出版商或传播者赔钱的情况下。

(2)最近要通过的新法律，如:浏览多久不侵权，下载多少页不侵权，从而保证智力创造的源头有保障;确定不侵权的范围。

而在今天的中华大地，作者的地位又如何呢?

我们的作者地位太低，而且没有形成力量游说立法，反倒是使用者在游说立法。因此，我们要大大加强作者的地位，保护作者的知识产权。

而极具讽刺意味的是:极力为保护知识产权而鼓与呼的众学者，自己的作品也被包括书生公司在内的许多ICP(网络内容服务商)和ISP(网络服务商)盗窃。周林教授在2004年10月21日的书生案一审中发言:“看到多年心血结晶的作品，被书生公司不费吹灰之力，不花一分钱的版权使用费窃取到了网上，心如刀绞。”

这就是今天中国知识产权的保护现状。就在本案的进行中，一直又有许多声音为强盗辩护和施与同情，而且还祭起了公益的大旗。何可哀呼?此可哀哉!

中国沉睡的国民必须觉醒了，现代社会是知识时代，人类社会在经历了农业文明、工业文明之后进入了知识时代。在这个时代，我们要重温孟子两千年前所说的:“劳心者治人，劳力者治于人。”抛开这句话的封建思想，我们看到日本的2002年知识产权建国大纲中出现了惊人相似的话。而今天的中国被称作世界的加工车间，靠其廉价的劳动力生产皮鞋、服装、冰箱，等等。

1868年日本率先在亚洲实行明治维新，实行进步的西方的君主立宪制，而中国却在1898年的维新变法中失败，陷入亡国的深渊。

今天日本又在我们前面实行了知识产权建国大纲，正在成为一个靠智力存在的国家，而今天的中国还是以体力生存为主的国家，我们的国民对知识产权的认知还处在幼稚的启蒙阶段。整个中华大地盗版成风，尤其著作权受害更巨，中国古人就有“偷书不算偷”的“优良传统”，今天从教授到学生，剽窃成风。中国最新的调查发现，在我国出版的法律作品中，真正属于原创作品的仅占极少数，大部分都是互相抄袭、剽窃，或者是翻译国外的著作。

英国组织的2002的知识产权报告中，指出发展中国家可以据理力争，要求适度保护知识产权，而不必被迫接受世界强国的游戏规则，可是这最多只是权宜之计。知识时代，要发达中国，知识产权是最有价值的武器。我们必须有壮士断腕的决心，不为眼前侵犯知识产权的小利所动，毅然决然地加大对知识产权的保护力度。联合国曾说人均GDP在3000到7000美元的时候，是一个国家保护知识产权生死存亡的阶段。中国正逐渐进入这个过程之中，进一步是艰难的通往天堂之路，中华民族可以知识产权立于强国之列;退一步是痛快地坠入深渊之途，我们沦为全世界的苦力。何去何从，难道不是一目了然吗?!

三、在希望中前行

“你不会不知道，法律有种种长处和补救方法，这些长处和补救方法，依据时代习尚，国家制度性质，当前利益的考虑和应予矫正的弊风会有变动和起伏。在性质上，法律绝非一成不变的，相反地，正如天空和海面因起风浪而变化一样，法律也因情况和时运而变化。”今天的中国也要与时俱进，变法维新，保护知识产权。在信息社会，知识经济时代背景下，中国政府已明确提出“以信息化带动工业化，发挥后发优势，实现社会生产力的跨越式发展”。更可喜的是在中国的一些地方，已经未雨绸缪，从娃娃抓起，建立国民的知识产权保护意识。如黑龙江的小学就打出了“人类的进步——知识产权保护的文明”，“给智慧一个支点，可以照亮整个世界”的标语。

写到这里，笔者不禁掩卷长思，仿佛看到人类的先祖从远古而来，将承载文明的火种代代相传。在这个星球上，由碳水化合物组成的易受病菌和物理伤害的肉体的人类之所以能进化成万物之灵，凭借的是一代代的巨人和平凡的大众将人类伟大的灵魂创造的作品汇集成一股合力。从最早结绳传意，口传心授，到用文字记载，方在历史上留下了人类不断成长的足迹;方有了今天的我们无论是端坐在课堂上，恭敬地聆听尊师教导书中的真谛;或者是在田间地头，陶醉在书中的别有洞天;才使得无论是在繁华都市的锦衣玉食的富家子弟，还是在贫瘠荒漠的衣不遮体的寒门弃儿，只要能得到文明的载体——作品，他就能脱离肉体的桎梏枷锁，抵御外界环境的千差万别，殊途同归，以心证道，同样达到精神和灵魂的完善与崇高;而体验“道通天地有形外，思入风云变态中”的灵境，臻于人生修炼的化境。