条与美国规则的比较

时间：2022-05-21 百科知识版权反馈

【摘要】：条与美国规则的比较&;;_武大国际法评论《反倾销协定》第17.6条与美国Chevron规则的比较 ——从美国国内法院与DSB的归零法判例谈起□　赵海乐[460]内容摘要　如何判断行政机关作出的行政行为的合法性，不论是在国内法院的司法审查当中，还是在WTO争端解决机构的案件审理当中，都是一个必须回答的问题。美国商务部从事的某些行为的合法性在美国国内法院屡屡获得肯定性的判决。

《反倾销协定》第17.6(ii)条与美国Chevron规则的比较
——从美国国内法院与DSB的归零法判例谈起

□　赵海乐^[460]

内容摘要　如何判断行政机关作出的行政行为的合法性，不论是在国内法院的司法审查当中，还是在WTO争端解决机构的案件审理当中，都是一个必须回答的问题。在反倾销领域，由于美国的极力坚持，《反倾销协定》第17.6(ii)条，纳入了以美国Chevron规则为蓝本的司法审查标准。然而，第17.6(ii)条在DSB当中，并没有发挥Chevron规则在美国国内法院所发挥的功能。其原因在于，一方面，DSB并不受美国式的司法克制与三权分立理念的限制，而是会积极审查WTO成员国对于《反倾销协定》解释的合法性。另一方面，美国的国内法律体系是相对封闭的，因此DSB裁决在美国国内法院并没有既判力;然而，国际法是一个开放而模糊的体系，这就为DSB积极创造新的国际贸易规则提供了可能性。美国国内法院与DSB对于归零法问题的不同裁决结果，完整地体现了上述差异。对于我国来说，在针对美国的反倾销行为寻求法律救济时，要在避免被美国国内法律掣肘的同时，合理利用《反倾销协定》第17.6(ii)条，凭借WTO规则，合法地同美国进行对抗。

关键词　《反倾销协定》第17.6(ii)条　Chevron规则　归零法

目　　次

一、概述

二、《反倾销协定》第17.6(ii)条与美国Chevron规则在文义上具有相似性

三、美国法院对归零法案件的判决与Chevron规则的作用分析

四、DSB对于归零法效力的认定与对第17.6(ii)条的执行

　　(一)DSB根据第17.6(ii)条裁定美国对《反倾销协定》的解释不是“可允许的解释”

　　(二)DSB完全回避第17.6(ii)条的要求

五、DSB与美国国内法院视角差异的原因分析

六、DSB与美国国内法院视角差异对我国的启示

　　(一)我国政府应当借助WTO提供的平台，与其他国家共同抵制归零法

　　(二)我国政府应当认真分析、合理看待美国援引《反倾销协定》提出的抗辩

　　(三)我国出口企业应当科学选择在美诉讼策略

　　(四)美国Chevron规则设立的法律障碍，要求我国出口企业同政府加强沟通，合理分担对抗贸易保护主义的任务

一、概述

《反倾销协定》第17.6(ii)条(以下简称第17.6(ii)条)，是《反倾销协议》当中一个充满了争议的条款。这一条款虽然没有为当事国规定任何实质性的权利义务，不能用于否定他国贸易保护措施的效力;但是，由于该条款设定了对于成员国政府行政行为合法性的司法审查标准，因此，对于在DSB被诉的国家来说，这一条款可以用于为其行为的合法性进行辩护。对于在DSB当中屡屡被诉的美国来说，这一条款更是有着重要的意义:该条款的诞生，就是始于美国在乌拉圭回合谈判当中的一再坚持;此后，美国在DSB应诉时更是频繁地引用这一条款。

第17.6(ii)条的蓝本，是美国行政法上著名的Chevron规则。毫无疑问，美国试图将其写入《反倾销协定》，目的必然在于将Chevron规则的功能“国际化”。然而，事实并未能如美国所愿:十几年来，虽然美国在DSB应诉当中频繁援用第17.6(ii)条，但专家组或上诉机构对于第17.6(ii)条的解释方式，却往往与美国的解释方式大相径庭;而其裁决结果也与美国援用Chevron规则所得出的判决结果完全不同。美国商务部从事的某些行为的合法性在美国国内法院屡屡获得肯定性的判决。但在DSB的裁决当中，上述行为的合法性却一再被否定。这就带来了一个充满了矛盾的现象:一方面，Chevron规则赋予了美国商务部充分的自由裁量权。美国国内法院在审理案件当中，间接容许了美国商务部同WTO的裁决不符的行政行为。这引起了世界上很多国家的不满。另一方面，美国对于自己的贸易政策的合法性屡屡被DSB否定同样非常不满，并且在各种国际场合公开声明自己对于第17.6(ii)条被“误读”的遗憾。^[461]其中，最容易引发争议的美国商务部的行政行为就是“归零法”。^[462]在美国法院几乎一概肯定归零法效力的同时，DSB发布的报告，却屡屡否认归零法的效力。(参见附录:美国因“归零法”败诉的DSB争议一览表)

由于“归零法”本身即可构成诉讼对象，^[463]对“归零法”合法性的认定也并不依赖具体案件事实而存在;因此，探讨美国国内法院与DSB对“归零法”合法性的不同认定方式，能够为比较分析《反倾销协定》第17.6(ii)条与美国Chevron规则的功能差异，提供合适的平台。

二、《反倾销协定》第17.6(ii)条与美国Chevron规则在文义上具有相似性

美国法上的Chevron规则，因1984年的Chevron U.S.A.，Inc.v.Natural Resources Defense Council，Inc^[464]一案而得名。这一判例确立了法院对行政机关的行为进行司法审查的标准:“当法院审查行政机构对其执行的行政法规解释是否得当时，法院要考虑两个问题:首先，国会是否对该问题进行了直接的、明确的规定。如果国会的意图是明确的，那么，问题到此为止。法院会适用国会明确的法律意图。但是，如果法院认为，法律对某一特定问题的规定导致理解模糊时……法院面临的问题就是行政机构对法律的解释是否是法律本身所允许的解释。”^[465]如果是，那么，法院就应该尊重行政机构的解释。尽管对于争议所涉及的法律，还可能具有其他几种解释方式。^[466]

根据Chevron规则，如果法律对于某个问题的规定并不清晰，并直接导致了该问题可能有若干种执行方法;而行政机关采取的某种执行方法又违反了DSB的裁决;那么，只要行政机关的做法是一种“法律本身所允许的解释”，而且这种解释本身并不与法律的目的相冲突，美国法院就无权否定行政机关的行为的合法性。^[467]

Chevron规则，同美国的司法审查制度类似，都是三权分立政体的产物。如果说司法审查制度体现的是司法对于行政的制衡，那么，Chevron规则体现的就是司法对于行政的尊重。然而，在世界贸易组织当中，拥有行政权力的各国政府与拥有准司法职能的DSB之间同样存在权力的划分问题。虽然任何一个国际条约的缔结都是主权国家主动让渡一部分主权的结果，但是，任何一个国家的政府，尤其是在国际贸易当中拥有话语权甚至主导权的国家政府，都不希望“让渡一部分主权”的结果是允许一个超国家机构对本国的贸易政策指手画脚。因此，

“在乌拉圭回合关于《反倾销协定》的谈判中，美国为了限制新的WTO争端解决机构推翻其商务部和国际贸易委员会作出的反倾销裁定的可能性，其贸易代表强烈要求将上述美国法院对行政机构法律解释的审查标准纳入到《反倾销协定》中以限制DSB司法解释的权限。”^[468]

正是由于美国的坚持，在乌拉圭回合谈判的最后几天，美国提出的《反倾销协定》的第17.6(ii)条草案最终得以采纳。第17.6(ii)条当中规定:“专家组应根据国际公法之解释的惯例规则来解释本协定的有关规定。在专家组认为就本协定的有关规定可作出一种以上的可允许的解释时，如果主管机构的措施符合其中的一种可允许的解释，则专家组应认定该措施符合本协定。”^[469]

如果仅从字面上看，第17.6(ii)条并没有纳入Chevron规则当中的“第一个”问题，即DSB应当在《反倾销协定》内容清晰时直接适用协定的明确条文。除此之外，两条规则的核心内容在文义上是极为相似的:首先，两条规则均承认，不论法律还是条约，都会存在如何解释的问题。不论是法律还是条约，在制定时都不可能囊括所有问题的答案，更不可能对所有法律概念的内涵和外延都进行精准的定义。其次，两个规则当中都认为，对于同一个法律条文或者条约条款可能存在不同的解释。最后，两个规则都肯定了“可允许的解释”的效力。这种文义上的相似程度，是美国政府所希望达到的效果。美国总统在向国会提交的“关于乌拉圭回合贸易协定及实施法案”的附件“行政行为申明”中，同样明确地指出:“WTO争端解决机构对商务部和国际贸易委员会所采取的措施的审查标准，与美国法院实行的遵从标准是相类似的。”^[470]

然而，文义上的相似性，并不能保证两个规则在实践当中发挥完全相同的作用。橘生淮南为橘，淮北为枳。在实践当中，一项规则总要融入它存在的法律环境与法律传统，并且在相互作用中发挥效果。这就预示着，Chevron规则和第17.6(ii)条，处于各自的法律环境当中，就必然会服务于不同的目的。美国国内法院与DSB处理归零法相关争议的司法实践，充分地印证了上述结论。

三、美国法院对归零法案件的判决与Chevron规则的作用分析

归零法是美国商务部用于细化美国反倾销相关法律的一种计算倾销幅度的方法。此种方法自采用以来，引发的诉讼就一直不断。从1961年的United States v.Shimer^[471]案，到1996年的Torrington Co.v.U.S.^[472]案，再到2009年3月才最终作出判决的Corus Staal BV v.United States^[473]案，几十年来，不断有反倾销诉讼的当事人^[474]质疑归零法的合法性。虽然这些案件的案由、审理法院等各不相同，但几十年来，不论是美国联邦法院，还是国际贸易法院，^[475]在对归零法进行司法审查时，其态度是基本确定的。美国国内法院的判决当中表明，Chevron规则在美国法院肯定归零法的合法性方面起到了很大的作用:

首先，各法院在审理此类案件时，基本上均会援引Chevron规则，阐明在归零法问题上，法院仅仅会考量行政机关的法律解释是否为“可允许”的解释。这是由于，美国的制定法当中既没有明确规定应当使用归零法，也没有明确禁止行政机关采用归零法。因此，“如果制定法对某一特定问题未作规定，或者语义不明，那么，法院面临的问题就是行政机关的答案(对制定法的解释)，是否为对制定法的可允许的解释”。^[476]

其次，虽然从字面上分析，Chevron规则似乎赋予了法院审查行政机关对于制定法的解释是否为“可允许的解释”的权力，但实际上，法院并不主动对制定法进行分析，并评判行政机关的解释是否为“可允许的”。相反，法院的立场是:“如果行政机关选择的法律解释，代表了制定法授权行政机关进行的、对于相冲突的政策考量的合理安排;那么，我们就不应该干预这种解释，除非从制定法或立法史中能够发现，这种安排不是国会能够容许的。”^[477]即:只要制定法或者立法史中对归零法没有明确的相反规定，那么，归零法就构成行政机关对制定法“可允许的”解释。

再次，美国法院并不会在每一起案件当中都重新分析归零法的合法性。只要一起案件的案情同先例没有太大的不一致，那么，法院就可以根据从前的判决直接认定归零法是合法的。例如，在CORUS STAAL BV.v.UNITED STATES^[478]一案中，法官认为:“本法院仔细地考虑了原告所有的主张，但并未发现任何足以背离本法院或联邦巡回法院先前的判决的理由。此外，法院考虑了美国钢铁公司提出的观点:‘……根据制定法的规定，使用归零法是必要的。’法院并没有对此观点进行审理，因为法院在先前的判决当中认定商务部的行为是可以允许的。这就足够支持本案的判决了。”^[479]在SKF USAInc.v.U.S.^[480]一案中，法官对此的叙述更加直接:“除非有新的信息表明情况已经发生了变化，或者有某种原因需要使用Chevron规则进行新的分析，那么，此处就没有必要再次分析归零法了。”^[481]

美国法院的此种态度，对于提起反倾销诉讼的当事人来讲，显然是非常不利的。特别是对于就同一产品被提起多次反倾销调查的当事方而言，在案情没有发生重大变化的情况下，当事方针对多次行政复审当中的归零法提起诉讼，结局很可能是相同的。事实上，前文屡次引用的Corus Staal BV.V.United States案中，当事方荷兰Corus Staal公司从2003年^[482]起就开始对美国商务部使用的归零法产生质疑;并且在2005^[483]、2006^[484]、2007^[485]、2008^[486]年多次提出了类似的质疑。美国法院对此问题的最后一次判决是在2009年3月24日。在这一判决当中，美国国际贸易法院再一次裁定，“美国商务部有权采取归零法重新计算原告的倾销幅度”。Corus Staal公司在行政复审当中对归零法的挑战也再一次以失败而告终。

最后，根据Chevron规则，法院对行政机关作出的法律解释合法性进行审查时，有权参考的规范性文件仅仅包括“国会制定的法律”以及“立法历史”。这就表明，Chevron规则实际上排除了国际法在上述司法审查当中的直接作用。这也是“归零法”的效力得到美国国内法院肯定的一个重要原因:根据Chevron规则，美国法官无权依据WTO文件或DSB报告直接认定美国商务部对法律的解释不是“可允许”的解释。即使DSB报告当中明确指出归零法违背了《反倾销协定》，美国法官也无权直接援引DSB报告否定归零法的效力。这种态度，在美国制定法当中进一步得以反映:根据美国法典第19章第3512节^[487](a)(1)^[488]的规定，当美国法律与WTO文件冲突时，美国法律效力层级高于WTO文件的效力。“乌拉圭回合的任何条款，或者该条款在任何情形之下或者对于任何人的适用，如果同美国法律相冲突，都是不具有约束力的。”除非，由美国国会根据美国法典第19章3533节(f)(3)^[489]的规定将DSB报告纳入到国内法律当中。这就表明，除非美国国会决定以立法的形式否认归零法的合法性，归零法在美国国内的合法性就会一直被法院认可。DSB的裁决并不会对此产生任何影响。

在美国的相关判例当中，美国法官同样明确地指出，在对行政机关作出的法律解释进行审查时，审查的依据不包括WTO文件或报告，即使审查的结果会导致美国违反国际法上的义务也必须如此。上文提及的SKF USAInc.v.U.S.^[490]一案中，法官就曾明确指出:“由于在Corus Staal案^[491]和Timken案^[492]当中，联邦巡回法院已经确认并认可了归零法，因此，不存在任何原因需要根据WTO的一项裁决否定商务部的归零做法，除非——而且直到——这一裁决根据某一制定法的规定，纳入了国内法当中。由于在本案当中，还没有将这一裁决纳入国内立法，因此，也就不存在任何原因，需要重新审查归零法问题。”这一判决同样表明，由于WTO针对归零法的否定性裁决并没有纳入美国的国内法律体系，因此，不具有直接的适用性，更不会导致美国法院重新审查归零法的合法性。

综上，归零法的效力屡屡得到美国法院的肯定，正是因为Chevron规则为质疑归零法的效力设置了多重障碍:首先，Chevron规则为美国法院定下了“司法克制”的基调，法院的司法审查必须在该基调内进行。其次，Chevron规则在实施当中，被法官进一步强化了司法克制的范围:法官不愿积极审查行政机关的法律解释是否“合法”，只需审查法律解释“不违法”即可，从而把“合法”和“不违法”之间的灰色地带留给了行政机关自由裁量。再次，由于普通法遵循先例的传统，美国法院一般不会在个案当中对归零法的合法性重新进行审查，而是遵循先前判例当中的受案法院对于归零法合法性的认定。最后，Chevron规则将美国国内法院进行司法审查的依据内容限定在了非常窄的范围之内。由于美国的法律是一个相对封闭的体系，因此，国际法的发展不会导致美国法院对归零法合法性认定的变更。

四、DSB对于归零法效力的认定与对第17.6(ii)条的执行

与美国商务部屡次在国内的行政诉讼中因为归零法而成为被告类似，在WTO的争端解决机构当中，美国政府也多次因为使用归零法而成为被诉一方。几乎在每一起因归零法产生的争议当中，美国均会引用第17.6(ii)条进行抗辩。例如，在US—Continued Zeroing案^[493]当中，美国在其上诉资料当中声称，“专家组认可了《反倾销协定》可能存在不止一种解释方式，而归零法的应用，就是‘建立在其中一种解释方式之上’”。^[494]然而，在DSB争端解决实践中，DSB对待第17.6(ii)条的态度，却与美国法院执行Chevron规则时的态度完全不同。一般来说，DSB处理《反倾销协定》的第17.6(ii)条时，大致会表现出两种态度:一种态度，可以概括为“忽略”:“专家小组或上诉机构似乎一方面承认第17.6(ii)条特殊法律解释标准的存在，但另一方面又只是简单地论断‘进口成员方反倾销当局的解释不是可允许的解释’，从而事实上忽略了第17.6(ii)条的特殊法律解释标准。”^[495]另一种态度，则是“回避”:“专家组不再讨论成员方对《反倾销协定》特定条款的解释是否为‘可允许的’，或争议措施是否属于“可允许的”解释之一，而是径直作出了自己的解释并据此断案。”^[496]以上两种情形，在DSB的实践当中均有体现。

(一)DSB根据第17.6(ii)条裁定美国对《反倾销协定》的解释不是“可允许的解释”

在2008年5月20日通过的“美国对墨西哥出口不锈钢反倾销案”^[497]上诉机构报告当中，上诉机构处理第17.6(ii)条的方式，属于上述第一种情形。一方面，上诉机构指出:“在分析当中，我们会注意到，对于《反倾销协定》的某一条款可能存在不止一种‘可允许的解释’。”但另一方面，上诉机构也在裁决当中表明:“我们现在要分析的问题，是在根据《反倾销协定》第9.3条计算关税时，忽视出口价高于正常价值的交易数量是否为一种‘可允许的解释’——即，在计算关税的程序当中，使用‘简单归零法’是否为可允许的。”最终，在考虑了双方的主张过后，上诉机构认为，简单归零法不构成“可允许的解释”，原因包括如下三点:

首先，“在GATT1994的第六条第2款当中，以及《反倾销协定》第2条和第9.3条当中，我们都没有发现在计算某一出口商的倾销幅度时，不予考虑出口价高于正常价值的结果这种做法的基础”。^[498]这就说明，归零法在协议当中没有明确的法律基础。

其次，“上诉机构此前曾注意到，在反倾销协定中，如果允许当事国在判断是否存在倾销时不予考虑某些情形，就会对此进行明确的规定。例如，反倾销协定的第9.4条明确地要求调查机构在某些情形之下，在针对未能分别进行调查的出口商计算加权平均倾销幅度时，对于‘零幅度和微量幅度’不予考虑……因此，如果谈判各方打算允许调查机构不予考虑某些情形时，他们就会对此明确说明。”^[499]由于运用归零法，并在计算倾销幅度时将某些不构成倾销的进口进行归零处理这种做法并不是《反倾销协定》明确规定可以采取的，因此，此种做法是同《反倾销协定》起草者的意图相违背的。

最后，上诉机构大量引用了此前作出的关于归零法的判例，用于说明归零法不符合《反倾销协定》的要求。上诉机构分别引用“美国—软木案”、US-Zeroing(EC)案^[500]，以及US—Zeroing(Japan)案^[501]当中对于归零法的裁判结果，并指出:“在使用W-W对比法的初始调查当中，使用归零法是不符合《反倾销协定》的第2.4.2条的。”^[502]“上诉机构确认了它对于GATT1994第六条第1款和《反倾销协定》第2.1条的解释，认定在根据《反倾销协定》第9.3条进行的征收反倾销税过程中，使用归零法同样是应该禁止的。”“这种做法，不利于在反倾销调查当中对同一种产品给予前后一致的待遇。”^[503]

根据上述三点理由，上诉机构最终认定，美国使用的归零法不构成“可允许的解释”，因而是违背美国在WTO项下的义务的。与美国国内法院对待归零法的态度不同，上诉机构不仅实质性审查了归零法的内容，还特别指出，归零法在《反倾销协定》当中不具有法律基础，更不存在明确认定其合法性的条文。此外，在该篇报告当中，上诉机构还引用了大量DSB先例，用以证明否定归零法的合法性这一做法是有充足的法理支持的。

(二)DSB完全回避第17.6(ii)条的要求

DSB对待第17.6(ii)条的第二种态度，就是仅仅在行文当中提及第17.6(ii)条的规定，但实际上并不加以适用。在较近的一起裁决US—Continued Zeroing^[504]当中，此种态度体现得较为明显。在该案中，欧盟认为，美国采用的归零法不能构成第17.6(ii)条所指的“可允许的解释”。并且，欧盟指出，此前的15个专家组和上诉机构的报告都支持了“对于GATT1994和反倾销协定的正确的法律解释”。^[505]上诉机构报告的第275段中特别指出:

“由于本案是上诉案件，我们无需分析专家组是否认为，在阶段复审当中使用归零法是对于相关协定条款的可允许的解释。我们需要裁决的是，专家组认定美国的行为不符合反倾销协定第9.3条和GATT1994第六条第2款，这一认定结果是否存在错误。在处理这一问题时，我们必须裁定，第17.6(ii)条的第二句是否适用。”

很明显，强调“需要考虑第17.6(ii)条第二句是否适用”，就为不适用第17.6(ii)条的第二句^[506]留下了余地。而事实上，在上诉机构的报告当中，从第276段开始直至第287段，上诉机构完全没有讨论第17.6(ii)条是否适用的问题，反而开始讨论《反倾销协定》当中“倾销”和“倾销幅度”的概念问题。并且，在此基础上最终认定，美国“可以在个别交易层面认定倾销，以及多重比照结果本身就可以构成倾销幅度”这种观点是不能获得上诉机构的支持的。^[507]

在此份裁决当中，DSB对于第17.6(ii)条的态度实际上是“避重就轻”的。这也实际上表明了DSB对于第17.6(ii)条实际上并不重视，也并未做好真正去实施该条款的准备。

综上，不论DSB对待第17.6(ii)条是上述哪一种态度，实际上都反映了一个共同的问题:DSB尊重WTO成员国的主权，但并不打算由于第17.6(ii)条写入了《反倾销协定》，就将评判一国贸易政策是否符合WTO要求的权力下放给各成员国。这是因为，这一权力是DSB履行其准司法职能所不可或缺的。因此，当第17.6(ii)条可能对DSB履行职能形成障碍时，不论是DSB还是美国以外的WTO其他成员国，都会选择弱化甚至忽视该条款的要求。与此相反，Chevron规则是美国判例法当中产生的规则。Chevron规则的产生是美国法院主动遵从司法克制原则的结果，而非美国制定法强加给美国法院的义务;美国法院也因而不可能选择弱化甚至忽视Chevron规则。这就意味着，司法机关对待“归零法”问题不同的出发点，造就了它们在实施类似的司法审查规则时会出现不同的结果。对此，下文还将进行详细的分析。

五、DSB与美国国内法院视角差异的原因分析

上文曾经指出，Chevron规则和第17.6(ii)条在实施中产生的不同结果，同司法机关所承担的不同使命是直接相关的。这一“不同使命”，更具体地讲，就是不同的法律文化、法律环境对司法机关提出的不同要求。正是这些不同的法律文化和法律环境，决定了Chevron规则的文本虽然可以移植到WTO规则当中，但Chevron规则所生长的制度背景是无法移植的。而正是这些制度背景，导致了文义相似的法律规则的内涵完全不同。

首先，Chevron规则为美国法院定下了“司法克制”的基调。法官不愿积极审查行政机关的法律解释是否“合法”，只需审查法律解释“不违法”即可，从而把“合法”和“不违法”之间的灰色地带交由行政机关自由裁量。然而，《反倾销协定》第17.6(ii)条，仅从字面上看，赋予了专家组和上诉机构积极审查成员国的行政决定是否为“对条约的可允许的解释”的权力;而从实践上看，WTO的争端解决机构也在积极行使这一权力。

其次，在审查行政机关的行为时，WTO争端解决机构的态度，绝非“只要行政行为不与《反倾销协定》冲突，即可构成‘对条约可允许的解释’”。恰恰相反，在“美国——不锈钢”案^[508]当中，上诉机构的态度可以概括为:只要反倾销协定当中没有肯定归零法的合法性，那么，此种方法就是可怀疑的。甚至，正如一个美国人所感叹的，“DSB对于条约的解释，甚至不允许美国用于实施《反倾销协定》的条例同《协定》的语言之间存在微小的不一致……‘不可允许的解释’，就是未能同《协定》文本一模一样的解释”。^[509]这一评价虽然反映的仅仅是美国人的视角，也未必完全客观;但至少能够说明，DSB对此问题的态度是与美国法院完全相反的，因而也是美国人不习惯、不愿赞同的。

再次，美国的法律是一个相对封闭的体系，但国际法的体系是开放而模糊的。美国法官可以认为，只要WTO的争端解决报告未能纳入国内法律，就仅仅对司法具有“说服力”而非“强制效力”。但对于DSB而言，虽然先前的争端解决报告并不具有判例法的效力，但对后续的案件是具有相当影响力的。事实上，近年来的每一起争端解决报告正文之前都附有本报告引用先例的列表。“美国—不锈钢案”(WT/DS350/AB/R)的报告当中引用的先例甚至多达64个。在美国国内法院，法院可以根据先前的判例直接认定归零法是合法的;而在WTO的争端解决机构当中，也正在出现一种倾向:DSB对待归零法的态度在某种程度上同样是确定的。由此，不难理解，美国在强调国内法上判例的效力的同时，竭力反对DSB报告在美国国内法律体系当中拥有既判力。^[510]

最后，对于美国法院来讲，Chevron原则是具有主导性的;但DSB发布的某些报告表明，《反倾销协定》第17.6(ii)条在个案当中有可能被回避。这就进一步削弱了该条款可能产生的效力。

上述四个原因足以表明，表面上看，是Chevron规则导致了归零法在美国国内的行政诉讼当中被认定为合法;但是，真正决定Chevron规则能够发挥上述作用的是Chevron规则生长的制度背景。这些制度背景只能存在于美国而不能存在于WTO之中。再进一步来讲，Chevron规则的存在，正是依赖着美式的司法克制与三权分立的传统。但这一传统，却是与WTO的精神背道而驰的。Chevron规则，作为美国国内由判例法确立的标准，体现了司法对于行政的尊重和司法对于立法的信赖。但对于DSB这个准司法机构而言，它固然要尊重WTO成员国的主权，但更要干预WTO成员国行使主权时侵犯到他国的利益。美国只拥有一个中央行政机关，但WTO中拥有上百个主权国家。这就决定了DSB必然在维护国际贸易秩序方面更加主动。更何况，在实践当中“边缘化”第17.6(ii)条，事实上赋予DSB与时俱进地更新WTO规则的权力。这对于在WTO文件起草阶段未能拥有发言权的国家来说，是符合其利益的。这也注定了，以背离Chevron规则的方式实施第17.6(ii)条，抗议者必然是少数。

六、DSB与美国国内法院视角差异对我国的启示

分析DSB与美国国内法院视角的差异，并且理解此种差异产生的原因，不论对我国政府来说，还是对我国出口企业来说，其意义都是重大的。这不仅有利于我国政府和企业正视美国所采用的“归零法”，还有利于我国政府和企业在对抗美国作出的反倾销裁定时更理性地选择诉讼的渠道与策略。

(一)我国政府应当借助WTO提供的平台，与其他国家共同抵制归零法

如果仅就归零法问题而言，我国还没有因为美国采用归零法在DSB提起诉讼请求;然而，这并不代表我国没有遭遇到归零法的威胁。一方面，在《反倾销协定》谈判当中，中国曾与印度、埃及等国一道提出了对归零法的质疑。^[511]另一方面，在DSB已经作出裁决的五起典型案件当中，中国均作为第三方参与了诉讼并发表了自己的看法(参见本文附录:美国因“归零法”败诉的DSB争议一览表)。另外两个作为第三方或者当事方参与了全部五起诉讼的，分别是欧盟与日本。这就说明，对于中国来说，归零法或许不是迫在眉睫的问题;但是，我国同样盼望将此问题加以解决，也希望在国际社会寻求到具有相当发言权的、可以共同对抗归零法的盟友。而解决此问题唯一可行的方法，就是利用WTO提供的平台，营造孤立“反倾销归零”的氛围和大势。^[512]

(二)我国政府应当认真分析、合理看待美国援引《反倾销协定》提出的抗辩

在本文的开头，笔者曾经提及，美国在WTO的争端解决之诉当中，曾频繁援引第17.6(ii)条进行抗辩。由于归零法仅仅是美国商务部执行其贸易救济法律的一种具体措施，而美国贸易救济法律当中不可能将全部问题的操作细则都一一列举，因此，除了归零法之外，第17.6(ii)条还可能被美国用于对其他贸易保护行为进行抗辩。然而，正是由于DSB与美国国内法院的视角存在差异，此种抗辩很有可能不被DSB接受。因此，面对此种抗辩，我国政府可能并且应当把握住美国国内法律同DSB态度的差异并据理力争。不论是专家组还是上诉机构，在履行其职责的过程当中，都比美国国内法院更加积极;在判定美国的做法是否违背了《反倾销协定》时，审查的范围和深度也更加广泛。因此，只有认真分析《反倾销协定》文本并找出美国的行为与其不符之处，才能凭借WTO规则合法地同美国进行对抗。

(三)我国出口企业应当科学选择在美诉讼策略

除了政府之外，我国出口企业同样是对抗美国反倾销裁定的重要力量，更是美国反倾销裁定的直接利益相关者。这就客观上要求我国出口企业应当认真研究美国国内法律，合理选择诉讼策略，尽量避免直接质疑美国行政机关决定的合法性——此种诉讼请求，很可能直接被美国法院依据Chevron规则驳回。这样的判决结果，对于负担了高额诉讼费用的我国企业来讲，无疑是雪上加霜。

在此问题上的一起典型案例，是美国国际贸易法院于2009年5月13日针对我国四家大蒜出口商诉美国商务部一案作出的判决。^[513]在该判决当中，我国出口商提出的、对于美国商务部使用的“中间投入方法”^[514]合法性的质疑，被美国国际贸易法院直接援引Chevron规则驳回。法官在判决当中指出，“中间投入方法”固然不是美国联邦法律明确规定的做法，但行政机关采取此种做法是对联邦法律“可允许”的解释。在确定如何计算源于非市场经济国家的产品的倾销幅度这一问题上，美国国会授予了美国商务部广泛的裁量权。法律对此种裁量权唯一的限制，是美国商务部的裁决必须在个案当中保证“基于可获得的最佳信息”作出决策^[515]。同时，美国联邦上诉法院在判例当中也曾指出，在计算生产要素的价值时，如果有证据表明其他计算方法能够提供“可获得的最佳信息”^[516]，那么，美国商务部有权偏离传统的替代价格方法，而采用其他的计算方法。即使根据美国的制定法，除了美国商务部已经采用的计算方法之外，商务部还有可能采取其他的倾销计算方式;但国际贸易法院不会因此而否定商务部已经采用的计算方式的效力。这就说明，面对美国行政机关的行政行为合法性问题，美国国内法院的审查标准相对宽松，也更加倾向于支持行政机关的裁定。因此，如果相关判例当中尚不存在成功地否定某种行政行为合法性的先例，贸然对此进行挑战，是不明智的。

此外，质疑美国行政机关行政行为的合法性，仅仅是针对反倾销裁定进行起诉的策略之一。Chevron规则保护的仅仅是美国行政机关对于法律的解释权和自由裁量权;它并不保护美国行政机关明显违背美国国内法律的行为，更不阻止当事人对事实问题和程序问题提出质疑。事实上，否定一起反倾销裁决，有时需要的仅仅是一个程序上的瑕疵或者一个对事实问题的反证。例如，在上文曾经提及的我国大蒜出口商诉美国商务部一案当中，虽然我国当事人对“中间投入方法”的质疑被驳回，但最终的判决结果仍然是部分撤销商务部的行政复审结果。我国大蒜出口商取得部分胜诉的原因就在于，他们成功地指出了美国商务部在计算正常价值时，使用他国产品的“替代价值”存在多处不当:首先，美国商务部选取的替代产品为印度产大蒜，此种大蒜与中国大蒜的大小和品种完全不同。其次，美国商务部毫无依据地否定了中国提交的海运运费数据。最后，在选取包装箱的替代价格时，美国商务部选用的是印度海关的统计价格，但此价格却是印度国内市场价格的三倍，等等。以上质疑都属于事实问题而非法律问题的范畴。美国国际贸易法院对于事实问题的审查，依照的判断标准并非Chevron规则，而是“实质性证据”规则。这一规则要求美国商务部证明其对于替代价值的认定是拥有实质性证据的^[517]。因此，将诉讼重心放在对事实问题和程序问题的质疑，就可以在避开了Chevron规则的基础上，成功地转移举证责任，从而增加诉讼的获胜几率。

(四)美国Chevron规则设立的法律障碍，要求我国出口企业同政府加强沟通，合理分担对抗贸易保护主义的任务

Chevron规则与《反倾销协定》第17.6(ii)条的差异，可能会直接导致同一个问题在DSB和美国国内法院提起诉讼产生不同的结果。这就说明，仅仅依靠我国出口企业向美国司法机关请求救济，很可能无法对抗美国行政机关借反倾销之名推行的贸易保护主义。这也客观上要求我国政府对此适时进行关注和参与，将某些问题提升到国际法的层面进行解决，尤其是对于某些美国国内法院援引Chevron规则拒绝进行实质性审查的问题，政府间的谈判和向WTO提起争端解决之诉可能会更好地解决问题。同时，我国企业在美国国内法院就某一问题提起诉讼，并不妨碍我国政府在WTO提起争端解决要求。二者完全可以同时进行或先后进行。虽然由于美国国内法的相对封闭性，DSB发布的报告不会在美国法院产生直接的可适用性，也不会改变美国法院的一贯态度。但是，DSB裁决可能会导致美国商务部主动改变其做法。^[518]虽然美国商务部主动停止使用归零法的可能性并不大，但在其他问题上，美国商务部作出让步的先例却并不少见。因此，只有充分把握每一种救济措施的利弊，才会更好地与美国政府的贸易保护措施相抗衡。

附:美国因“归零法”败诉的DSB争议一览表

续表

The comparison between Article 17.6(ii)of the Anti-DuMping AgreemenTand Chevron Doctrine
—an analysis of“zeroing” lawsuits in American domestic courts and DSB decisions

ZHAO Haile

Abstract:The determination of the legality of governmental administrative actions has been Aquestion to answer noTonly for domestic courts buTalso for the Dispute SettlemenTBody ofWTO.In the areAof anti-dumping，owning to the insistence of the US，the drafting of the Article 17.6(ii)of the Anti-Dumping AgreemenTwas basedon the Chevron Doctrine.However，the Article 17.6(ii)doesn'Tfunction in the same way as the Chevron Doctrine does in American domestic courts.The reasons are as follows:on one hand，the function of DSB isn'Tbarred by the separation of power and judicial restraint.DSB will actively scrutinize the legality of interpretations of the Anti-dumping AgreemenTmade by member states of WTO.On the other hand，the American legal systeMis relatively secluded，and DSB determinations are noTconsidered as binding laws in the US legal system.Meanwhile，the international laWis AsysteMwith open and obscure edges，which provides DSB with opportunities to actively create neWinternational trade rules.The differenToutcomes of Zeroing lawsuits in American domestic courts and DSB decisions have fully demonstrated such differences.As to the practices of China，when seeking relief for US anti-dumping decisions，it's wise to avoid the unfavorable US domestic laws，and take advantage of the Article 17.6(ii)of the Anti-Dumping AgreemenTin order to better battle againsTmaneuvers of the US government.

K eywords:Article 17.6(ii)of the Anti-Dumping AgreemenTChevron Doctrine Zeroing Practice

【注释】

[1]本文受中国人民大学研究生科学研究基金项目资助(项目名称:外国仲裁裁决在中国被拒绝承认执行的原因，项目编号:08XNH024)。

[2]最高人民法院副院长，教授，博士生导师。

[3]中国人民大学法学院2007级博士，美国大学华盛顿法律学院(Washington College of Law，American University)2009—2010年度富布赖特访问学者。

[4]例如，根据最高人民法院民四庭与17个高级人民法院合作进行的调研项目的统计数据，在2002—2006年间申请承认及执行外国仲裁裁决的74起案件中，有58件的结果为承认或承认及执行，占案件总量的78.38%，而不予承认及执行的仅5件，占6.76%。参见杨宏磊:《人民法院涉外仲裁司法审查情况的调研报告》，载《武大国际法评论》第九卷，武汉大学出版社2009年版，第308页。

[5]2000年以后的案例更好地体现了目前中国对《纽约公约》的解释与适用。在2000年以前，承认与执行外国仲裁裁决的案件数量并不多，且偶有未附具理由而拒绝承认执行的情况出现，参见杨逢柱:《外国仲裁裁决在中国的承认与执行问题:实证分析》，载《国际经济法学刊》第16卷第1期，北京大学出版社2009年版。

[6]感谢最高人民法院民四庭提供研究资料。

[7]司法实践中，有少量申请承认及执行外国仲裁裁决的案例并不适用《纽约公约》，由于这类案件数量较少，本文未将其纳入讨论范围。

[8]法发〔1995〕18号，1995年8月28日。

[9]AlberTJan van den Berg，The NeWYork Arbitration Convention of 1958:Toward AUniforMJudicial Interpretation，K luwer LaWand Taxation Publishers，1981，p.245.

[10]Id.，pp.234-236.

[11]See Giorgio Gaja，International Commercial Arbitration:NeWYork Convention，OceanAPublications，Inc.，January 1978，Paragraph 2 ofⅠ.C.1，PartⅠ.

[12]参见《最高人民法院关于麦考·奈浦敦有限公司申请承认和执行仲裁裁决一案请求的复函》，最高人民法院法民二〔2001〕32号，资料来源于:http://www.lawtime.cn/zhishi/sifajieshi/minsuo/zc/2007033049660.html，2009年12月1日访问。

[13]案件编号:1。

[14]案件编号:16。

[15]案件编号:4。

[16]案件编号:13。

[17]参见姚风华:《德国旭普林国际有限责任公司与无锡沃可通用工程橡胶有限公司申请确认仲裁协议效力案》，资料来源于:中国仲裁在线，http://www.cnarb.com/algy/zgfyzcal/jiangsu/200902/6968.htMl，2009年12月1日访问。

[18]参见赵秀文:《论〈纽约公约〉项下的非本国裁决——从德国旭普林公司案引发的思考》，载《仲裁与法律》第106辑，法律出版社2007年版，资料来源于:http://arb.rucil.com.cn/article/default.asp?id=121，2009年12月1日访问。

[19]案件编号:14。

[20]案件编号:15。

[21]See AlberTJan van den Berg，The NeWYork Arbitration Convention of 1958:Toward AUniforMJudicial Interpretation，K luwer LaWand Taxation Publishers，1981，p.296.

[22]案件编号:5。

[23]案件编号

[24]案件编号:11。

[25]案件编号:2。

[26]案件编号:12。

[27]参见于喜富:《违反中国公共政策ICC仲裁裁决被拒绝承认及执行》，载《人民法院报》，2008年7月16日发布，资料来源于:http://rMfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=120776，2009年12月1日访问。

[28]案件编号:7。

[29]案件编号:10。

[30]武汉海事法院的审查意见认为，仲裁听证地对仲裁而言没有任何实质影响，如果把“在香港仲裁”理解为仅仲裁听证地在香港，则当事人的此约定就没有意义了。

[31]案件编号:9。

[32]参见万鄂湘:《在纪念〈纽约公约〉通过50周年暨学术研讨会上的讲话》，2008年6月6日，资料来源于:人大国际法网，http://www.rucil.com.cn/article/default.asp?id=798，2009年12月1日访问。

[33]案件编号:17。

[34]案件编号:18。

[35]英国法认为这种情况是“不可执行的约定”，因而对当事人不具有拘束力。参见杨良宜:《仲裁法——从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁》，法律出版社2006年版，第26～28页。

[36]案件编号:8。

[37]案件编号:11。

[38]案件编号:7。

[39]案件编号:20。

[40]案件编号:12。

[41]法(经)发〔1987〕5号，1987年4月10日。

[42]已废止。

[43]案件编号:3。

[44]参见天津海事法院〔2004〕津海法确字第1号民事裁定书，资料来源于:上海国际贸易律师网，http://www.shlawyer.org/Article/Class03/Sclass02/Article_2046.htm，2009年12月1日访问。

[45]案件编号:6。

[46]法发〔1992〕22号，1992年7月14日。

[47]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第二百六十六条规定:“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”第二百六十七条规定:“申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。”

[48]法〔2003〕72号，2003年6月11日。

[49]《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第五条第(一)款规定:“当事人因防治‘非典’耽误申请执行期限的，人民法院按照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定处理。”《民事诉讼法》第七十六条规定:“当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。”

[50]参见郑瑞琨:《本案裁决申请执行期间已中断》，载《人民法院报》，2004年2月24日发布，资料来源于:http://oldfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=66852，2009年12月1日访问。

[51]法释〔2008〕13号，2008年11月3日。

[52]案件编号:6。

[53]案件编号:19。

[54]最高人民法院〔2006〕民四他字第9号复函，载《涉外商事海事审判指导》2006年第2辑，人民法院出版社2007年版，第83～88页。

[55]法释〔2006〕7号，2005年12月26日最高人民法院审判委员会第1375次会议通过，2006年8月23日最高人民法院公告公布，自2006年9月8日起施行。

[56]参见沈德咏、万鄂湘主编，最高人民法院研究室、民事审判第四庭编著:《最高人民法院仲裁法司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第125页。

[57]案件编号:13。

[58]案件编号:16。

[59]参见王彦君:《人民法院审查与协助执行涉外商事海事仲裁案件的法律与适用》，载《涉外商事海事审判指导》2008年第2辑，人民法院出版社2009年版，第182～183页。

[60]参见最高人民法院〔2007〕民四他字第14号复函，载《涉外商事海事审判指导》2007年第2辑，人民法院出版社2008年版，第73～79页。

[61]参见王彦君:《人民法院审查与协助执行涉外商事海事仲裁案件的法律与适用》，见最高人民法院民事审判第四庭编:《涉外商事海事审判指导》2008年第2辑，人民法院出版社2009年版，第182～183页。

[62]参见最高人民法院〔2006〕民四他字第26号复函，载《涉外商事海事审判指导》2007年第1辑，人民法院出版社2007年版，第76～82页。

[63]参见最高人民法院〔2006〕民四他字第49号复函，载《涉外商事海事审判指导》2007年第1辑，人民法院出版社2007年版，第124～130页。

[64]参见最高人民法院〔2009〕民四他字第12号复函，载《涉外商事海事审判指导》2009年第1辑，人民法院出版社2009年版，第96～97页。

[65]参见最高人民法院〔2009〕民四他字第13号复函，载《涉外商事海事审判指导》2009年第1辑，人民法院出版社2009年版，第98～99页。

[66]案件编号:4。

[67]参见最高人民法院〔2009〕民四他字第12号复函，最高人民法院民事审判第四庭编:《涉外商事海事审判指导》2009年第1辑，人民法院出版社2009年版，第96～97页。

[68]参见最高人民法院〔2009〕民四他字第13号复函，最高人民法院民事审判第四庭编:《涉外商事海事审判指导》2009年第1辑，人民法院出版社2009年版，第98～99页。

[69]参见最高人民法院〔2009〕民四他字第7号复函，载《涉外商事海事审判指导》2009年第1辑，人民法院出版社2009年版，第85～89页。

[70]参见最高人民法院〔2009〕民四他字第1号复函，载《涉外商事海事审判指导》2009年第1辑，人民法院出版社2009年版，第111～117页。

[71]参见最高人民法院〔2006〕民四他字第4号复函，载《涉外商事海事审判指导》2006年第1辑，人民法院出版社2006年版，第96～102页。

[72]参见池漫郊:《多方多合同仲裁的挑战与对策——仲裁条款拓展与合并仲裁研究》，厦门大学博士学位论文，2004年3月，第95页，资料来源于:中国知网，http://www.cnki.net/oldindex.htm，2009年12月1日访问。

[73]参见最高人民法院研究室、民事审判第四庭编著:《最高人民法院仲裁法司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第80页。

[74]参见最高人民法院研究室、民事审判第四庭编著:《最高人民法院仲裁法司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第82～83页。

[75]参见最高人民法院〔2005〕民四他字第29号复函，载《涉外商事海事审判指导》2005年第2辑，人民法院出版社2006年版，第141～146页。

[76]如中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司诉北京中远物流有限公司、天津振华国际船舶代理有限公司、尼罗河航运私有有限公司海上货物运输合同保险代位求偿纠纷所涉仲裁条款效力问题，参见最高人民法院〔2009〕民四他字第11号复函。

[77]《民事诉讼法》第二百四十四条，2007年修订之前为第二百四十六条。

[78]参见最高人民法院〔2006〕民四他字第1号复函，载《涉外商事海事审判指导》2006年第1辑，人民法院出版社2006年版，第82～89页。另参见沈德咏、万鄂湘主编，最高人民法院研究室、民事审判第四庭编著:《最高人民法院仲裁法司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第132～140页。

[79]案件编号:13。

[80]参见最高人民法院〔2006〕民四他字第6号复函，载《涉外商事海事审判指导》2006年第1辑，人民法院出版社2006年版，第103～104页。

[81]参见王婧:《国际商会在中国仲裁裁决首次获承认和执行——外国仲裁机构或将撕开中国仲裁市场一角?》，载《法制日报》6月25日，资料来源于:法制网，http://www.legaldaily.com.cn/zmbm/content/2009-06/25/content_1114039.htm，2009年12月1日访问。

[82]本案仲裁员据英文文本(“The Arbitration of the International Chamber of Commerce in China”)解释认为，当事人的本意是将争议提交位于法国的ICC仲裁院。参见赵秀文:《论有约必守原则——独墅湖畔人大法学论坛第九期实录》，资料来源于:中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=46962，2009年12月1日访问。

[83]赵秀文教授认为，本案仲裁条款的中文文本可以理解为应将争议提交“中国国际经济贸易仲裁委员会”(也称“中国国际商会仲裁院”)来仲裁，当事人可以以此为由对仲裁庭管辖权进行抗辩。参见赵秀文:《论有约必守原则——独墅湖畔人大法学论坛第九期实录》，资料来源于:中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=46962，2009年12月1日访问。

[84]学术界和实务界的部分学者专家提出了相关看法。参见《国际商会仲裁院在中国仲裁效力几何》，载《法制日报》7月9日，资料来源于:法制网，http://www.legaldaily.com.cn/zmbm/content/2009-07/09/content_1120667.htm，2009年12月1日访问。另参见曹丽军:《国际商会国际仲裁院(ICC)在中国仲裁的相关讨论》，载《中伦新闻简报》2009年7月15日，资料来源于:http://www.zhonglun.com/UpFile/File/200911121608008028.pdf，2009年12月1日访问。

[85]参见最高人民法院〔2006〕民四他字第12号复函，载《涉外商事海事审判指导》2006年第2辑，人民法院出版社2007年版，第89～93页。

[86]该项规定为“被申请人未接到指派仲裁员的适当通知，或者因他故未能陈述意见的”。它与《纽约公约》第五条第一项(乙)款的规定相类似。

[87]案件编号:5。

[88]参见最高人民法院〔2008〕民四他字第15号复函。

[89]参见最高人民法院〔2006〕民四他字第36号复函，载《涉外商事海事审判指导》2007年第1辑，人民法院出版社2007年版，第94～96页。

[90]See Denis Bensaude，“Malecki v Long:Truncated Tribunals and Waivers of Dutco Rights”，Journal of International Arbitration，K luwer LaWInternational 2006，Volume 23 Issue 1，pp.81-93.

[91]案件编号:11。

[92]“所谓公共秩序，系指一国国家或社会的重大利益，或法律和道德的基本原则。根据各国普遍的实践和许多国际私法公约的规定，在一国依内国冲突规范的指定本应对某一涉外民事关系适用外国法时，如其适用将与自己的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。此外，凡基于公共秩序，认为自己的某些法律是具有直接适用于涉外民事关系的效力的，从而也排除外国法的适用。”见黄进:《国际私法上的公共秩序问题》，载《武汉大学学报(人文科学版)》1991年第6期。国际私法上的公共秩序，在大陆法系国家一般被称为“公共秩序”(order public或public order)，在英、美普通法系国家则被称为“公共政策”(public policy)，作为公共秩序制度使用时，它有时被称为“公共秩序保留”(the reservation of public order)，或“公共政策原则”(the doctrine of public policy)。参见黄进、郭华成:《再论国际私法中的公共秩序问题——兼谈澳门国际私法的有关理论与实践》，载《河北法学》1998年第2期。

[93]《纽约公约》是在1923年《关于承认仲裁条款的日内瓦议定书》和1927年《关于执行外国仲裁裁决的日内瓦公约》的基础上制定的。

[94]See AlberTJan van den Berg，The NeWYork Arbitration Convention of 1958:Toward AUniforMJudicial Interpretation，K luwer LaWand Taxation Publishers，1981，pp.361-362.

[95]参见高晓力:《我国法院对国际商事仲裁裁决进行司法审查过程中运用公共政策分析》，载《涉外商事海事审判指导》2009年第1辑，人民法院出版社2009年版，第195～228页。

[96]同上注。

[97]参见最高人民法院〔2003〕民四他字第3号复函，载《涉外商事海事审判指导》2004年第1辑，人民法院出版社2004年版，第12～18页。

[98]参见最高人民法院〔2001〕民四他字第12号复函，载《涉外商事海事审判指导》2005年第2辑，人民法院出版社2006年版，第109～112页。

[99]参见最高人民法院〔2009〕民四他字第2号复函，载《涉外商事海事审判指导》2009年第1辑，人民法院出版社2009年版，第143～147页。

[100]参见最高人民法院〔2008〕民四他字第48号复函，载《涉外商事海事审判指导》2009年第1辑，人民法院出版社2009年版，第135～142页。

[101]案件编号:12。

[102]“The Regulatory Web”，see Julian D.M.Lew，Loukas A.Mistelis and Stefan M.Kr9ll，Comparative International Commercial Arbitration，2003，pp.17-30，available at:www.kluwerarbitration. com，visited on Dec.1，2009.

[103]参见于喜富:《国际商事仲裁的司法监督与协助——兼论中国的立法与司法实践》，知识产权出版社2006年版，第21～22页。

[104]同上，第461～462页。

[105]参见万鄂湘:《〈纽约公约〉在中国的司法实践》，载《法律适用》2009年第3期。

[106]联合国前南国际刑庭法官。本文仅为个人观点，并不代表任何团体或实体，更不代表前南国际刑庭的观点。

[107]联合国安理会决议:S/RES/827(1993)，1993年5月25日通过。

[108]联合国安理会决议:S/RES/955(1994)，1994年11月8日通过。

[109]马细谱:《巴尔干纷争》，北京大学出版社1999年版，第6页。

[110]参见孔寒冰:《科索沃危机的历史根源及大国背景》，四川人民出版社1999年版，第58页。

[111]见联合国大会文件:A/54/549“斯雷布雷尼察的陷落:秘书长依照大会第53/54号决议提出的报告”。1999年11月15日。作者认为，斯雷布雷尼察应译为萨布拉尼察。

[112]联合国安理会决议:S/RES/900(1994)，联合国安理会关于在萨拉热窝市内及周围恢复重要公共服务和正常生活的决议。

[113]联合国安理会决议:S/RES/713(1991)，1991年9月25日通过。

[114]联合国安理会决议:S/RES/764(1992)，1992年7月13日通过。

[115]联合国安理会决议:S/RES/711(1992)，1992年8月13日通过。

[116]联合国安理会决议:S/RES/808(1993)，1993年2月22日通过。

[117]联合国安理会决议:S/RES/827(1993)，1993年5月25日通过。

[118]联合国安理会文件:第3217次会议逐字记录，1993年5月25日，下午9时。S/ PV.3217.

[119]L.J.van den Herik:The Contribution of the RwandATribunal to the DevelopmenTof International Law.Vrije Universiteit，2005，geboren te delft.p.26.

[120]卢旺达国际刑庭案件:Prosecutor v.Karera，审判庭2007年12月7日判决书。

[121]联合国安理会决议:S/RES/872(1993)，1993年10月5日通过。

[122]联合国安理会决议:S/RES/918(1994)，1994年5月17日通过。

[123]联合国安理会决议:S/RES/939(1994)，1994年7月1日通过。

[124]联合国安理会决议:S/RES/955(1994)，1994年11月8日通过。

[125]Laurel E.Fletcher:FroMIndifference to Engagement:Bystanders and International Criminal Justice，Michigan Journal of International Law，Vol.26.No.4，Summer 2005.p.1027.

[126]巴西奥尼:《劫后正义的芝加哥原则》，国际人权法机构和芝加哥全球事务委员会2008年版，第11页。

[127]联合国人权高专办公室:《波斯尼亚和黑塞哥维那和平的总框架协议》，1995年12月14日在巴黎签订。

[128]前南国际刑庭文件:IT-95-5-I，对米洛舍维奇与卡拉季奇的起诉书。

[129]前南国际刑庭案例:Prosecutor v.Karadzic，IT-95-5-1，对被告有关霍尔布鲁克协议的裁决，第78段。

[130]联合国大会文件:A/RES/351A第4届联合国大会于1949年11月24日通过。

[131]联合国大会文件:A/RES/388第5届联合国大会于1950年12月15日通过。

[132]联合国大会文件:A/RES/530第6届联合国大会于1952年1月29日通过。

[133]联合国文件:S/25704联合国秘书长按照安全理事会第808(1993)号决议第2段提出的报告。1993年5月3日。

[134]前南国际刑庭案例:Prosecutor v.Tadic，上诉庭关于管辖权问题所作出的决定。

[135]联合国安理会文件:S/25704，秘书长按照安全理事会第808(1993)号决议第2段提出的报告。1993年5月3日发表。

[136]《前南国际刑庭规约》第2-5条。联合国安理会第827号决议附件。

[137]《卢旺达国际刑庭规约》第2～4条。

[138]Ralph Zachlin:Some Major Problems in the D rafting of the ICTY Statute.Journal of International Criminal Justice.Vol.2 No.2 June 2004.p.366.

[139]《欧洲国际军事法庭宪章》第12条规定:“本法庭对于被控诉犯本宪章第六条所规定之罪行之人，在该犯罪人未经缉获以前，或本法庭基于任何理由认为为正义利益之必要时，有进行缺席审判之权。”

[140]参见《前南国际刑庭规约》第13条第2款和《卢旺达国际刑庭规约》第12条第3款的规定。

[141]同前注，参见《前南国际刑庭规约》第16条第4款。

[142]David J.Scheffer:Three Memories froMthe Year of Origin，1993.Journal of International Criminal Justice，Vol.2 No.2 June 2004.p.360.

[143]联合国安理会决议:UNSC/Res.936(1994)，1994年7月8日。迄今为止，前南国际刑庭已有四位检察官:高尔德斯通(南非，1994—1996);阿伯(加拿大，1996—1999);戴尔旁蒂(瑞士，1999—2003);布莱米兹(比利时，2004年至今)。

[144]前南国际刑庭向联合国安理会提交的第15次报告。联合国安理会文件S/15510。

[145]卢旺达国际刑庭向联合国安理会提交的第14次报告。联合国安理会文件S/17635。

[146]卢旺达国际刑庭审理的卢旺达前总理卡姆班达案件是国际刑事法庭第一个被告被认定犯有灭绝种族罪的判决。但是，由于被告认罪，此案并没有进行审理。因此，真正审理的案件应是阿卡耶苏案。

[147]参见卢旺达国际刑庭案例:Prosecutor v.Akayesu，审判庭1998年9月2日判决书。

[148]前南国际刑庭案例:Prosecutor v.Krstic，上诉庭2004年4月19日判决书，第12～14段。

[149]前南国际刑庭案例:Prosecutor v.Tadic.上诉庭1999年7月15日判决书，第84页。

[150]前南国际刑庭案例:Prosecutor v.Hadzihazanovic，审判庭2002年12月11日对管辖权提出质疑的决定，第175段。

[151]前南国际刑庭案例:Prosecutor v.Blagojevic and Jokic，审判庭2005年1月17日判决书，第541段。

[152]前南国际刑庭案例:Prosecutor v.Furundzija，审判庭1998年12月10日判决书，第139段。

[153]前南国际刑庭案例:Prosecutor v.Kunarac，上诉庭2002年6月12日判决书，第127～129段。

[154]卢旺达国际刑庭案例:Prosecutor v.Akayesu，审判庭1998年9月2日判决书，第731段。

[155]见《前南国际刑庭程序与证据规则》第65条的规定。

[156]见卢旺达政府公报，2007年8月24日。

[157]联合国安理会决议:S/RES/1503.(2003).

[158]Vice-presidenTof the InstituTde DroiTinternational;Marco Polo FelloWof the Silk Road Institute of International Law，Xi’an Jiaotong University(China);Emeritus Professor of University of Rijeka(Croatia);Head of the Adriatic Institute of the Croatian Academy of Sciences and Arts in Zagreb.

[159]Professor of International LaWaTthe University of Split(Croatia)

[160]Some French and other authors call this laWin Abroader sense:“criminal international law”(droiTpénal international)，in order to distinguish iTfrom“international criminal law”proper(droiTinternational pénal)，embracing only crimes under international laWon which there will folloWan explanation.This distinction in appellation is difficulTto grasp and is noTuniversally accepted.

[161]Cf.，LaWDictionary by Steven H.GIFIS，Barron's Educational Series，1984，p.254.

[162]RestatemenTof the LaWThird，Foreign Relations of the United States，vol.I，p.230.In French legal doctrine and practice juridiction is synonymous to compétence，i.e.“/p/ouvoir de l'EtaTou d'un de ses organes 1 lAfois sur les espaces relevanTde sAcompétence territoriale，eTsur les personnes ou les engins relevanTde sAcompétence personnelle”.Cf.，Jean SALMON(Ed.):Dictionnaire de droiTinternational public，Bruxelles 2001，p.624.In his reporTto the Institute of International LaWChristian TomuschaTpresents Alarger explanation in this respecTby some other authorities.Cf.，Annuaire de l'InstituTde droiTinternational，Session de Cracovie，Vol.71-I，Paris 2005，pp.218-220.

[163]For their more effective prevention and suppression in Palermo(Italy)was signed in 2002 the UN Convention againsTTransnational Organized Crime，with three protocols so far.

[164]Nevertheless，the territorial principle is inapplicable to the crime committed on board of ships on the high seas，as well as on aircrafTin flighTover several States.Because no State has exclusive jurisdiction on the high seas，criminal jurisdiction belongs to the flag State of the ship，excepTin cases of pirate ships or ships withouTnationality.For all the offences committed on board of Awarship the jurisdiction lies only to the flag State，even if such Aship enters Aforeign porTwith the permission of the coastal State.Warships and ships used on governmenTnon-commercial service only enjoy immunity wherever situated.On the contrary，merchanTships in foreign ports are subjecTto the criminal jurisdiction of the coastal State.However，such AState has no interesTin exercising iTunless the crime aTissue disturbs the peace and order of the port.Jurisdiction for the crimes committed on board of merchanTships in other parts of the seAbelongs，according to the rules of the laWof the sea，and depending of the nature of the offences，either to the coastal State or to the flag State.

[165]Nevertheless，provisions of some sectorial anti-terrorisTconventions，such as Article 5(3)of the 1970 Hague Convention on unlawful seizure of aircraft，or Article 6-(2)-(b)of the 1988 Rome Convention on the safety of maritime navigation，admiTthe exercising of this jurisdiction as an additional ground for States which have provided iTin their legislation.This means thaTthis ground of jurisdiction is optional today.

[166]Nevertheless，in case thaTthere is Agenuine duty froMcustomary international laWto prosecute pirates，this obligation can be fully honoured only by AfeWpowerful States possessing navies thaTnavigate in all oceans and seas.Universal jurisdiction againsTpirates cannoTbe exercised by land-locked States，or by those with symbolic navies or coastal guards，suitable to maintain the order in their territorial seAonly.

[167]Article 53 provides:“□Aperemptory norMof general international laWis AnorMaccepted and recognized by the international community of States as Awhole as AnorMfroMwhich no derogation is permitted and which can be modified only by AsubsequenTnorMof general international laWhaving the same character.”

[168]See UN General Assembly Res.3314，UN Doc.A/RES/3314(XXIX).

[169]See on this issue North SeAContinental Shelf case(Germany v.Denmark and the Netherlands)，JudgmenTof 26 April 1969，I.C.J.Reports 1969.pp.42-42，paras.73-74.

[170]Because of the nature of norms of this kind，every breach of jus cogens is serious in itself.

[171]Cf.，J.CRAWFORD:The International LaWCommission's Articles on State Responsibility，Cambridge University Press 2002，pp.246-247.

[172]The matter was for instance of the 1948 Genocide Convention，or of“serious breaches”of the four 1949 GenevAConventions on humanitarian law.

[173]States parties to these Conventions undertook the additional obligation to enacTthe same crimes in their national legislations and to provide effective penalties for persons found guilty.

[174]For this specific crime dolus specialis means the，intenTto destroy，in whole or in part，Anational，ethnical，racial or religious group，as such.If this specific intenTis noTproved in the procedure，the matter can be of Acrime againsThumanity or Awar crime，in respecTof which the ICJ lacks jurisdiction.

[175]According to its Article I:“1.For the purposes of this Resolution“international crimes”means serious crimes under international laWsuch as genocide，crimes againsThumanity，torture and war crimes，as reflected in relevanTtreaties and the statutes and jurisprudence of international courts or tribunals.”

[176]The Princeton principles of 2001 specify exactly the same acts as“serious crimes under international law”，provided thaTthe aggression is designed as“crimes againsTpeace”.Other collective papers are noTso precise.The Amnesty International refers to“grave human rights violations and abuses and violations of international humanitarian law”.The Cairo-ArushAprinciples speak of“gross human rights offences committed even in peacetime”，This paper suggests，in addition，thaTthe universal criminal jurisdiction should also apply to“certain other crimes thaThave major adverse economic，social or cultural consequences-such as acts of plunder and gross misappropriation of public resources，trafficking in human beings and serious environmental crimes”.

[177]Cf.，op.cit.，p.247，n.109.

[178]Cf.，36 International LaWReports，aTp.304.

[179]Cf.，I.C.J.Reports 2002，p.29，para.67.

[180]Cf.，I.C.J.Reports 2002，p.23，para.54.

[181]Ibid.pp.26-27，paras.60-61.

[182]In addition，the clause auTdedere，auTadjudicare is provided in many bilateral and multilateral treaties prohibiting transnational organized crimes in particular.ITcan also be found in sectorial conventions againsTsome forms of terrorism.There is Acertain progress in the formulation of these clauses，which is beyond our examination here.However，some authors refer，in our vieWwrongly，to the jurisdiction established on this conventional basis as to universal criminal jurisdiction also.

[183]Cf.，I.C.J.Reports 1996，p.616，para.31.

[184]I.C.J.Reports 2007，p.107，para.154.

[185]I.C.J.Reports 2007，p.139，para.235.

[186]ATstake are:Article 49 of the Convention for the amelioration of the conditions of the wounded and sick in armed forces in the field;Article 50 of the Convention for the amelioration of the conditions of the wounded，sick and shipwrecked members of armed forces aTsea;Article 129 of the Convention relative to the treatmenTof prisoners of war;and Article 146 of the Convention relative to the protection of civilian persons in time of war.

[187]In the French equally binding texTthe lasTparTis formulated in Amore precise way:“□pour autanTque cette Partie contractante aiTretenu contre lesdites personnes des charges suffisantes”.

[188]After the conflicTin Bosnia-HerzegovinAbegan in 1992，only AfeWSerbian perpetrators of war crimes againsTBosnian civilians(D jajic，Jorgic and Sokolovic)were broughTto justice in Germany，where they had previously tried to find shelter.Among them，the firsTconvicTby the ICTY，Du2ko Tadic，was surrendered to it.In Denmark there was the case of Refikaric concerning the crimes committed againsTSerbs in ACroatian camp.And thaTwas，practically，all.In France the CourTof Appeals prevented the trial againsTJavor and others under the pretexTthaTthe GenevAConventions have no“self-executing”force.

[189]I.C.J.Reports 1986，p.98，parA184.See ibid.，pp.99-100，para.188，etc.

[190]“The obligation imposed on the Contracting Parties to search for persons accused for grave breaches of the Convention implies activity on their part.As soon as one of theMis aware thaTAperson on its territory has committed such an offence，iTis its duty to see thaTsuch Aperson is arrested and prosecuted withouTdelay.”Cf.，Jean S.PICTET:I GenevAConvention for the Amelioration of the Conditions of theWounded and sick in Armed Forces in the Field，GenevA1952，pp.365-366.The JoinTSeparate Opinion by Judges H iggins，Kooijmans and Buergenthal commented it:“Is iTAtrue example of universality，if the obligation to search is restricted to the own territory? Does the obligation to search imply Apermission to prosecute in absentia，if the search had no result?”Cf.，I.C.J.Reports 2002.p.73.

[191]The crime of piracy is noTprohibited by Aconvention apart，buTby conventions codifying the laWof the seAin general(Articles 14 to 22 of the 1958 GenevAConvention on the H igh Seas and Articles 100 to 107 of the 1982 UN LaWof the SeAConvention).Crimes againsThumanity and the crime of aggression have noTbeen the subjecTmatter of codification conventions so far.

[192]See，“Universal Criminal Jurisdiction With RespecTto the Crime of Genocide，Crimes againsTHumanity and War Crimes”，Annuaire de l'InstituTde droiTinternational，Session de Cracovie，Vol.71-I，Paris 2005，pp.215-338.See in particular reports by Christian TomuschaTand the literature indicated therein，pp.215-265.

[193]On behalf of the said principle domestic judge will the mosToften proclaiMlack of his competence in respecTof crimes thaTare noTexpressly provided in criminal legislation of his State.ThaTis because the principle nulluMcrimen，nullApoena，sine lege is AparTof the human rights laWof individuals and is guaranteed in constitutions of AgreaTmany of States as such.

[194]Cf.，JoinTSeparate Opinion of Judges H iggins，Kooijmans and Buerghental to the 2002 JudgmenTof the ICJ in the ArrestWarranTcase，I.C.J.Reports 2002，p.75，para.41.

[195]See however our critical remark on the firsTsentence of paragraph 2 of the Resolution，where the term“customary law”is used inaccurately.Alike conclusion cannoTbe drawn froMother collective papers on universal jurisdiction.The Amnesty International and the Cairo-ArushAprinciples consisTin facTin recommendations to States hoWto improve their national legislation.The Princeton principles pretend to announce the rules of positive law，buTthere cannoTbe found in theMthe claiMthaTthe exercise of universal criminal jurisdiction is an ergAomnes legal obligation based on customary law.

[196]That was the assertion by the Congo in the proceedings before the ICJ in the ArresTWarranTcase.On the other hand，although BelgiuMinsisted on Ageneral obligation under customary laWto prosecute perpetrators of international crimes，iTnevertheless conceded thaTwhere such persons were non-nationals and being outside its territory，there was no obligation buTrather an available option of the respective State.Cf.，JoinTSeparate Opinion of Judges H iggins，Kooijmans and Buerghental，op.cit.p.66.

[197]That is also confirmed in the Princeton Principle No.3.

[198]AssistanTProfessor of AkitAInternational University.

[199]杨泽伟:《宏观国际法史》，武汉大学出版社2001年版，第134～156页。

[200]ITshould be remembered thaTthe history of international laWis Ahistory of international relations articulated with major wars.The birth of the modern international laWwas strongly affected by the Thirty Years War，the mosTimportanTwar in the seventeenth-century Europe.ATthe beginning of the nineteenth century，the Napoleonic War and the ViennAConference which followed iTchanged the structure of international law.Also in the twentieth century，the two world wars fundamentally changed the structure of international law.

[201]Donald F.Lach，“The SinophilisMof Christian Wolff(1679-1754)”，Journal of the History of Ideas，Vol.14(4)，1953，pp.561-574，aT561.

[202]Quoted by Lach，suprAnote 3，aT563.

[203]Cf.ToyodATetsuya，“LAdoctrine vattelienne de l'égalitésouveraine dans le contexte neuch°telois”，Journal of the History of International Law，Vol.11(2009)，pp.103-124.

[204]Preface to NovissimASinica，(1697)，§3.

[205]HyoboMPak，ChinAand the West:Myths and Realities in History，(Brill Academic Publishers，1997)，p.56.

[206]ITis an interesting coincidence thaTtwo brillianTsystematizers of the moral systeMappeared almosTsimultaneously in Europe and China.In Europe Thomas Aquinas systematized the Christian theology，while Zhu Xi systematized the Confucianism.

[207]G.W.Leibniz，D.J.Cook and H.Rosemont(trans.)，Writings on China，(Open Court，1994)，§4，p.79

[208]G.W.Leibniz，D.J.Cook and H.Rosemont(trans.)，Writings on China，(Open Court，1994)，§9，p.83.

[209]Ibid.

[210]“Sinenses antiqui，de quibus nobis sermo est，cuMnullAuniversi AutoreMignorantibus esseTreligio naturalis，multo minus aliquArevelationis divinae documentAinnotuissent，non aliis quaMnaturae viribus iisque ab omni religione puris ad virtutis exercitiuMpromovenduMuti poterant.Eos auteMfelicissime iisdeMusos fuisse，mox plenius contabit.”(Ibid.，p.26)

[211]Michael Albrech，t“Einleitung”，Ch.Wolff，Redeüber die praktische Philosophie der Chinesen，(Felix Meiner Verlag，1985)，p.XLIV.

[212]“Quid praeterea，si negetur mecatoribus aditus ad penitiorAregionis，＆ accessus detur tantùMad limites?quod fecisse oliMBritannos，nunc facere Sinenses，audimus.Mihi neque vetituMvidetur comercium.”(Alberico Gentili，De iure belli libri tres，［photographic reprinTof 1612 edition(1sTed.1589)，The Classics of International Law，No.16］，(Oxford，1933)，Lib.I，Cap.19，pp.144-145)

[213]Richard Zouche，Iuris eTiudicii fecialis，sive，iuris inter gentes，eTquaestionuMde eodeMexplicatio，［photographic reprinTof 1sTedition in 1650，The Classics of International Law，No.1］，(Washington，1911)，Pars III，Sect.V，Quaestio 9，p.113:“In tantuMCommerciuMvetare licet，ne Mercatoribus ad penitiorAregni，aditus concedatur:Quod oliMBritanni，nunc Sinenses non permittere，dicuntur.”

[214]Emer de Vattel，Le DroiTdes Gens，ou Principes de lALoi Naturelle，appliquésàlAConduite eTaux Aff aires des Nations eTdes Souverains，(Londres［published in facTaTNeuch°tel］，1758)，photographic reprint，Carnegie Classics of International LaWSeries，No.4，(Washington，D.C.: Carnegie Institution，1916)，Liv.1，Ch.8，§.94.

[215]Emer de Vattel，Le DroiTdes Gens，ou Principes de lALoi Naturelle，appliquésàlAConduite eTaux Aff aires des Nations eTdes Souverains，(Londres［published in facTaTNeuch°tel］，1758)，photographic reprint，Carnegie Classics of International LaWSeries，No.4，(Washington，D.C.: Carnegie Institution，1916)，Liv.2，Ch.8，§.100.

[216]Ibid.，Liv.1，Ch.7，§80(importance of agriculture)，Ch.8，§94(prohibition of foreign commerce)，Ch.12.§148(expulsion of missionaries);Liv.2，Ch.7，§94(prohibition for foreigners to enter the territory)，Ch.8，§100(restriction on entry of foreigners);Liv.3，Ch.13，§201(acquisition of sovereignty by conquest)，Liv.4，Ch.7，§103(privileges of ambassadors).

[217]Major General(1861-1862)and General-in-chief of all U.S.armies(1862-1864).

[218]H.W.Halleck，International Law，or Rules Regulating the Intercourse of States in Peace and War，(San Francisco:H.H.Bancroft ＆Company，1861)，p.281.

[219]This makes Agood contrasTwith words of Afamous British writer WilliaMEdward Hall:“ITis scarcely necessary to poinTouTthaTas international laWis AproducTof the special civilization of modern Europe，and forms Ahighly artificial systeMof which the principles cannoTbe supposed to be understood or recognised by countries differently civilised，such states only can be presumed to be subjecTto iTas are inheritors of thaTcivilisation”(W.E.Hall，ATreatise on International Law，4th ed.，Oxford:Clarendon Press，1895，p.42)and“iTcannoTbe hoped thaTChina，for Aconsiderable time to come，would be able，if she tried，to secure obedience by her officers and soldiers even to the elementary European rules of war.”(p.44)

[220]Woolsey，Introduction to the Study of International Law，Boston and Cambridge，(James Munroe and Company，1860)，p.29.

[221]“...le Japon，lAChine eTle Paraguay avaienTle droiTd'exclure de leurs frontières le commerceétranger.”(A.G.Heffter，Le droiTinternational de l'Europe，traduiTpar Jules Bergson eTannotée par Friedrich Heinrich Geffcken，(Berlin:H.W.Müller，Paris，A.Cotillon ＆ Cie.，1883)，p.163，annotation 2 in footnote)

[222]ToyodATetsuya，“L'aspecTuniversaliste du droiTinternational européen du 19ème siècle eTle statuTjuridique de lATurquie avanT1856”，Journal of History of International Law，Vol.8(2006)，pp.19-37，aT32-33.

[223]Similar elements were decisive also for acceptance of the Neo-ConfucianisMin Korea.

[224]大国隆正:《新真公法论(The NeWand True Public Law)》(1867年)，竹尾正胤(Takeo Masatane)《大帝国论(The GreaTEmpire)》(1863年).

[225]Frederick Tse-shyang Chen，“The Confucian V ieWof World Order”，M.W.Janis(ed.)，Religion and International Law，(1999)，pp.27-49.For this reasion，Japan did noTaccepTto have diplomatic relations with China，refusing to send tributes to the Ming and Qing dynasties.

[226]For Japan's acceptance of the modern international law，see Kinji Akashi，“Japanese‘Acceptance’of the European LaWof Nations:ABrief H istory of International LaWin Japan c.1853-1900”，Stolleis eTYanagihara(ed.)，EasTAsian and European Perspectives on International Law，2004，pp.1-21;R.P.Annand，“Family of‘Civilized’States and Japan”，Revue d'histoire du droiTinternational，tome 5，2003，pp.1-76;OnumAYasuaki，“‘Japanese International Law'in the Prewar Period”，The Japanese Annual of International Law，No.29，1986，pp.23-47;Ito Fujio，“One Hundred Years of International LaWStudies in Japan”，Japanese Annual of International Law，No.13，1969，pp.19-34 and many other articles written in Japanese，Agood summary of which can be found in Han Sang Hee，“The Accommodation of European LaWof Nations in EasTAsiAin the Nineteenth Century-Analysis of Japanese Scholars'Researches”(in Japanese)，Hosei Kenkyu(Journal of LaWand Politics)，Vol.74，2007，pp.234(F1)-204(F31).

[227]“人物各循其性自然、即其日用事物之间、莫不各有当行之路。是即所谓道也。”(《中庸章句》首章，朱子注)

[228]Cf.LydiAH.Liu，“Legislating the Universal:The Circulation of International LaWin the Nineteenth Century”，Tokens of Exchange:The ProbleMof Translation in Global Civilizations，edited by L.H.Liu，(Duke University Press，1999)，pp.127-164.

[229]“天地之间人物之生有所赋之性理而施之于日用事物之间是谓之道。然至人之气禀与国之风习或有不同者。欲使其不同者同之则扰天地之太和非是所谓天下之达道也。故各国遣使通情品节之取其中庸以为天下之公法各国盟而守之即是万国公道所由起也。”(Henry Wheaton，瓜生三寅(Uryu Mitora)訳“交道起源:万国公法全书”(京师:竹包楼，1868)。The preface was written in Chinese，even though the texTof translation was in Japanese.)

[230]According to Zhuxi，“义者天理之所宜、利者人情之所欲”(《论语》·里仁，朱子注)。

[231]I think iTwas Atragic irony of history thaTChina's firsTexperience of international laWwas the OpiuMWar.During and after the OpiuMWar，international laWwas applied wrongly and aTthe cosTof the Chinese nation，which made the Chinese skeptical abouTthe sincerity of the European international law.

[232]For the significance of the ConfunicianisTtradition in ChinAin its acceptance of the modern values，Professor Chao Ming pointed ouTthat“虽然近代中国自然权利观念得以出现确实与西方文化价值观念的影响有关，甚至于可以说，没有近代西方政治法律价值观念的传输，就不可能有我们现在所能看到的以西方话语表述的自然权利思想和观点，但是，中国思想传统在未受到西方文化冲击和挑战的前近代，它本身在相当长时段内的演进所孕育、凸现出来的种种问题，如果与源于西方的自然权利观念所指向的问题彼此之间毫无关联;中国传统思想尤其是传统儒学内在演化的基本方向，如果与西方近代自然权利观念背后所蕴藏的思想基调完全背道而驰，那么，近代西方自然权利观念和学说一经传入中国，便很快引起近代中国思想家们的极大兴趣和热情，而为他们所接受、运用和倡导，简直就是不可思议的事情。”(赵明:《近代中国的自然权利观:“内在视角”的一种新解读》，载《先秦儒家政治哲学引论》，北京大学出版社2004年版，第201页)I fully agree with Professor Ming，buTI also believe that，as far as international laWis concerned，the ConfucianisMcontributed noTonly to acceptance of the modern legal systeMin ChinAbuTalso to its creation in Europe.

[233]本文系作者主持的2009年教育部新世纪优秀人才支持计划的研究成果。

[234]厦门大学法学院教授、博士生导师、法学博士。

[235]2007 Norway BITModel，Comments，ParT4.5.5.

[236]Todd Weiler(ed.)，NAFTAInvestmenTLaWand Arbitration:PasTIssues，CurrenTPractice，Future Prospects，Transnational Publishers，Inc.，2004，pp.102-103.

[237]UNCTAD，Taxation，UNCTAD Series on Issues in International InvestmenTAgreements，UNCTAD/ITE/IIT/16，NeWYork and Geneva，2000，p.36.

[238]因此，洛克说:“政府没有巨大的经费就不能维持，凡享受保护的人都应该从他的产业中支出他的一份来维持政府。”洛克:《政府论》(下篇)，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年版，第88页。

[239]廖益新主编:《国际税法学》，高等教育出版社2008年版，第20页。

[240]截至2006年底，避免双重征税协定数量多达2651个(UNCTAD，RecenTdevelopments in international investmenTagreements，2006-June 2007，IIAMONITOR No.3，2007，p.8)，WTO体制则针对国际贸易的税收措施建立了强有力的多边约束体制。这二者，尤其避免双重征税协定构成了国际税收条约体系最重要的组成部分。

[241]国际税法中的无差别待遇派生于国际法上的国民待遇原则，它包括国籍无差别待遇、常设机构无差别待遇、费用扣除无差别待遇以及资本无差别待遇。或许由于无差别待遇不纯粹根据传统的“国籍”标准，国际税收协定中并未使用国民待遇的表述，但其本质与国民待遇似无不同。关于无差别待遇与国民待遇的关系。参见廖益新主编:《国际税法学》，高等教育出版社2008年版，第20、71～72页。

[242]在国际税收仲裁方面，1990年欧共体成员国缔结的《关于避免因调整联属企业利润而引起的双重课税的公约》是一个里程碑式的成果，但即使根据该公约，纳税人也不是仲裁程序的当事人，而只是可以提供情报、证据等方式参与仲裁程序。

[243]有西方学者已经建议认为，可以利用投资条约为违反WTO协定的行为提供救济。参见Gaetan Verhoosel，The Use Of Investor-State Arbitration Under Bilateral InvestmenTTreaties To Seek Relief For Breaches Of WTO Law，Journal of International Economic Law，Vol.6，2003.

[244]近年来以美国为代表的一些国家所缔结的投资条约已经就外国投资者可能滥用诉权问题专门做了规定，参见2004年美国BIT范本第24条第2款、2008年中国—新西兰自由贸易协定第154条、2008年中国—墨西哥BIT第12条。

[245]金子宏:《日本税法原理》，刘多田等译，中国财政经济出版社1989年版，第48页。

[246]ICC Commission on Taxation，Arbitration in international tax matters，Doc No.180/438，3 May 2000.

[247]比如，2007年挪威BIT范本注释认为，“通过税收协定在很大程度上可以确保投资者免于受到歧视”。2007 Norway BITModel，Comments，ParT4.5.5.

[248]以我国为例，截至2009年10月，我国缔结的避免双重征税协定只有90个，而同时期缔结的双边投资条约则达到123个。

[249]参见2004年美国—乌拉圭BIT第21条、NAFTA第2103条第2款。

[250]参见NAFTA第2103条第6款。

[251]EnCanACorporation v.Republic of Ecuador，London CourTof International Arbitration，Award of 3 February 2006，para.142.

[252]相同或类似的规定，参见1984年美国BIT范本第11条、1983年美国—海地BIT第11条、1984年美国—民主刚果BIT第11条、1985年美国—埃及BIT第11条、1986年美国—柬埔寨BIT第11条、1986年美国—格林纳达BIT第11条、1990年美国—突尼斯BIT第11条、1990年美国—刚果BIT第11条、1990年美国—波兰BIT第6条、1991年美国—保加利亚BIT第11条、1991年美国—阿根廷BIT第12条、1991年美国——捷克BIT第11条、1991年美国—斯洛伐克BIT第11条、1991年美国—斯里兰卡BIT第11条、1992年美国——亚美尼亚BIT第11条、1992年美国—哈萨克斯坦BIT第11条、1992年美国—罗马尼亚BIT第11条、1993年美国—厄瓜多尔BIT第10条、1993年美国—摩尔多瓦BIT第10条、1994年美国—蒙古BIT第11条、1994年美国—牙买加BIT第11条、1994年美国—爱沙尼亚BIT第10条、1995年美国—拉脱维亚BIT第10条、1996年美国—乌克兰BIT第10条、1998年美国—立陶宛BIT第10条。

[253]或者由于这个原因，1994年美国BIT范本第13条及2004年美国BIT范本第21条均没有包含这一规定。不过，1994年以后美国缔结的不少BIT仍然包含此类条款。

[254]也可参见2003年印度BIT范本第4条。

[255]例见《北美自由贸易区协定》第2103条。

[256]参见2002年日本—新加坡自由贸易协定第5条。该协定第5条规定有关透明度、秘密信息以及安全与一般例外的规定应当适用于税收措施，但却把征收条款排除在外。

[257]2007 Norway BITModel，Comments，ParT4.5.5.

[258]也可参见1983年美国—海地BIT第3条、1986年美国—柬埔寨BIT第3条。

[259]例见2007年挪威BIT范本第28条、2004年美国—乌拉圭BIT第21条第7款、2004年美国—摩洛哥自由贸易协定第21.3条。

[260]2004年加拿大BIT范本第16条第3款甚至规定，如果讼争税收是由于投资者与东道国之间签订的投资协议而引发的，所有争端均应首先由缔约方的税收当局认定。

[261]也可参见1994年美国—特立尼达与多巴哥BIT第13条、1994年美国—乌兹别克斯坦BIT第13条、1994年美国—格鲁吉亚BIT第13条、1995年美国—阿尔巴尼亚BIT第13条、1995年美国—洪都拉斯BIT第13条、1995年尼加拉瓜BIT第13条、1996年美国—克罗地亚BIT第14条、1997年美国—约旦BIT第13条、1998年美国—莫桑比克BIT第13条、1998年美国—玻利维亚BIT第13条、1999年美国—萨尔瓦多BIT第13条、2000年美国—阿塞拜疆BIT第13条、1999年美国—巴林BIT第13条;2003年美国—新加坡FTA第21章第3条;加拿大—智利第O-03条。

[262]Todd Weiler(ed.)，NAFTAInvestmenTLaWand Arbitration:PasTIssues，CurrenTPractice，Future Prospects，Transnational Publishers，Inc.，2004，p.98.

[263]Marvin Feldman v.Mexico Case，No.ARB(AF)/99/1，Award of December 16，2002.

[264]也可参见加拿大—厄瓜多尔BIT第12条第2款。

[265]Occidental Exploration and Production Company v.The Republic of Ecuador，London CourTof International Arbitration Administered Case No.UN 3467，Award of 1 July 2004.

[266]Metalclad Corp.v.The United Mexican States，CASE No.ARB(AF)/97/1，Award of AugusT30，2000.

[267]参见财政部:《石油特别收益金征收管理办法》第7条。

[268]U.S.:Ecuador Oil-Tax LaWViolates Treaty(April 21，2006)，available at http://www.bilaterals.org/article.php3?id_article=4512，visited on July 1 2008.

[269]See InvestmenTArbitration Report，May 16，2008，pp.5-6;InvestmenTTreaty News(ITN)，March 2，2007，pp.12-13;InvestmenTTreaty News(ITN)，May 16，2006，pp.1-2; Fernando CabrerADiaz，Ecuador threatens cancellation of oil contracts unless ICSID nixed as arbitration forum，InvestmenTtreaty news，visited on 29 August，2008.

[270]“厄瓜多尔征99%石油暴利税中企欲提请国际仲裁”，at http://finance.sina.com.cn/world/gjjj/20071123/03204207121.shtml，2008年4月1日访问。

[271]“厄瓜多尔突征暴利税中国油企国际仲裁胜算不大”(2007/11/3)，http://finance.sina.com.cn/g/20071130/15074237133.shtml，2007年11月3日访问。

[272]有关征收与税收纠葛的讨论，See Eduardo Moises Penalver，Regulatory Taxation，ColumbiALaWReview，Vol.104，2004，pp.2183-2185.

[273]Eastern Enterprises v.Apfel，106 U.S.C.9701-9722(2000).

[274]RestatemenT3d of the Foreign Relations LaWof the U.S.，§712，commenTg.

[275]参见MAI(草案)第8条第2款解释性说明。

[276]EnCanACorporation v.Republic of Ecuador，London CourTof International Arbitration，Award of 3 February 2006，para.177.

[277]Eric Kades，D rawing the Line between Taxes and Taking:the Continuous Burdens Principles，and Its Broader Application，Northwestern University LaWReview，Vol.97，2002，pp.193-196.

[278]OECD DrafTConvention on the Protection of Foreign Property，Notes and Comments to Article 3.

[279]UNCTAD，Taking of Property，UNCTAD/ITE/IIT/15，NeWYork and Geneva，2000，p.12.

[280]参见MAI(草案)第8条第2款解释性说明。

[281]例见中国—瑞典BIT，第3条第1款。

[282]例见中国—罗马尼亚BIT，第4条第1款。

[283]Ronald S.Lauder v.the Czech Republic，Award of September 3，2000，para.200.

[284]Metalclad Corp.v.United Mexican States，Award(ICSID(Additional Facility)Case No.ARB(AF)/97/1，Aug.30，2000)，Award，para.103.

[285]参见美国2004年BIT范本附件二、2004美国—中美洲—多米尼加FTA附件10-D、2005年美国—澳大利亚FTA附件11-B、2006年中国—印度BIT议定书第3条等。

[286]参见美国2004年BIT范本附件二、2004美国—中美洲—多米尼加FTA附件10-D、2005年美国—澳大利亚FTA附件11-B、2006年中国—印度BIT议定书第3条等。

[287]比如，根据财政部《石油特别收益金征收管理办法》第7条的规定，石油月加权价格在40至45美元的，税率为20%;45-50美元的，税率为25%;50-55美元的，税率为30%;55-60美元的，税率为35%;60美元以上的，税率为40%。参见财政部:《石油特别收益金征收管理办法》第7条。又如，根据2008年《石油高价特殊贡献法》，委内瑞拉政府在北海布伦特原油的月平均价格超过每桶70美元时开始对石油公司征收“暴利税”，税率为50%;超过100美元时，税率为60%。

[288]Richard A.Epstein，Taxation，Regulation，and Confiscation，Osgoode Hall LaWJournal，Vol.20，1982，p.443.

[289]EnCanACorporation v.Republic of Ecuador，Award of 3 February 2006，para.177.

[290]Occidental Exploration and Production Company v.The Republic of Ecuador，London CourTof International Arbitration Administered Case No.UN 3467，Award of 1 July 2004.

[291]值得注意的是，美国—厄瓜多尔BIT第10条第1款只是规定，缔约方应该“努力”向缔约另一方的投资者给予公正与公正待遇。理论上说，这种“最佳努力”条款不会使缔约方负有法律义务。但是，仲裁庭认为，虽然第10条第1款对公正与公正待遇的措辞强制性程度较低，但它与该BIT第2条规定的公平与公正待遇并无区别。Occidental Exploration and Production Company v.The Republic of Ecuador，London CourTof International Arbitration Administered Case No.UN 3467，Award of 1 July 2004，para.77.

[292]Rudolf Dolzer and Margrete Stevens，Bilateral InvestmenTTreaties，Martinus Nijhoff Publisher，1995，pp.58-60.

[293]Metalclad Corp.v.the United Mexican States，Final Award，2 September 2000，para.76.

[294]Pope ＆ Talbot，Inc v.Canada，Final Merits Award，10 April 2001.paras.109-118.

[295]See，e.g.，2004 US BITModel，Annex 1，US-Uruguay BIT，Annex 1.

[296]比如，Occidental Exploration and Production Company v.Ecuador案仲裁庭明确指出，它在理解公平与公正条款时不会面临类似于NAFTA仲裁庭那样的问题。London CourTof International Arbitration Administered Case No.UN 3467，Award of 1 July 2004，para.192.

[297]最新的仲裁庭意见，参见Duke Energy Electroquil Partners ＆ Electorquil S.A.v.Republic of Ecuador，ICSID Case No.ARB/04/19，Award of AugusT18，2008，paras.338-340.

[298]参见1994年美国BIT范本第13条、2004年美国BIT范本第21条、2004年加拿大BIT范本第16条。

[299]Occidental Exploration and Production Company v.The Republic of Ecuador，London CourTof International Arbitration Administered Case No.UN 3467，Award of 1 July 2004.

[300]International LaWReports(1980)，Vol.56，p.286.

[301]比如，在Duke Energy Electroquil Partners ＆ Electroquil S.A.v.Ecuador案中，仲裁庭认为其对讼争关税措施是否违反美国—厄瓜多尔BIT没有管辖权，因为该问题属于WTO管辖。Duke Energy Electroquil Partners ＆ Electroquil S.A.v.Republic of Ecuador，ICSID Case No.ARB/ 04/19，Award of AugusT18，2008，para.179.

[302]参见1994年美国—阿根廷BIT第11条。

[303]比如1984年中国—卢森堡BIT。

[304]参见2006年中国—俄罗斯BIT第3条第2款。

[305]参见2007年中国—韩国BIT第3条。

[306]比如2003年中国—德国BIT议定书、2005年中国—西班牙BIT第3条。在这方面，2003年中国—圭亚那BIT的规定最为明确，该BIT第3条第6款规定，该条不妨碍缔约任一方根据本国法律、法规的规定，只是向本国国民与公司赋予特别激励，以旨在刺激当地产业的形成与增长，只要此类激励不损害缔约另一方的国民与公司的投资或投资相关的活动。

[307]例见2008年中国—墨西哥双边投资条约第10条。

[308]例见2004年中国—波兰双边投资条约第3条、2006年中国—俄罗斯双边投资条约第3条。

[309]参见2003年中国—德国双边投资条约第3条第4款。

[310]UNCTAD，Preserving Flexibility in IIAs:The Use of Reservations，UNCTAD/ITE/IIT/ 2005/8，2006，pp.5-12.

[311]详见陈安主编:《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第十八章。

[312]北京师范大学珠海分校法政学院讲师，法学博士。

[313]详见刘彬:《论WTO对RTAs的“适度规制”》，载《国际经济法学刊》2007年第14卷第1期，第153～186页。

[314]高中:《后现代主义法学思潮》，法律出版社2005年版，第200～201页。

[315]陈喜峰:《论WTO法的研究方法、理论模式和范式》，载曾华群主编:《国际经济新秩序与国际经济法新发展》(陈安教授八十华诞祝贺文集)，法律出版社2009年版，第173页。

[316]德国物理学家海森堡提出了量子力学中的“测不准”定理，揭示出经典牛顿力学不适用于微观粒子世界，该定理成为后来混沌学中“不可断定性”定理的基础之一。本文在这里借用了“测不准”一词，意指经济学界目前对RTA的经济效应尚不能确切判断，没有定论。

[317]参见［美］杰克逊:《关贸总协定和世贸组织的法理》，高等教育出版社2002年影印版，第102页。

[318]WTO，WT/DS34/AB/R，paras.56-57.

[319]WTO Secretariat，Regional Trade Integration Under Transformation，available at http://192.91.247.23/english/tratop_e/region_e/sem_april02_e/clemens_boonekamp.doc，p.13.

[320]Sungjoon Cho，Breaking the Barrier Between RegionalisMand Multilateralism:ANeWPerspective on Trade Regionalism，Harvard International LaWJournal，Vol.42，2001，pp.434-435.

[321]Pravin Krishina ＆ Arvind Panagariya，AUnification of the Theory of Second Best，Journal of International Economics，Vol.52，No.2，2000，pp.235-257.

[322]Renato Ruggeiro，The Road ahead:International Trade Policy in the ErAof the WTO，WTO Press/49，29 May 1996，at http://www.wto.org/english/news_e/pres96_e/pr049_e.htm，visited on Jul.15，2008.

[323]田青:《国际经济一体化理论与实证研究》，中国经济出版社2005年版，第69～71页。

[324]田青:《国际经济一体化理论与实证研究》，中国经济出版社2005年版，第69页。

[325]有专家举例说明这种复杂性:就两个男女之间而言，相互的“爱”或“不爱”可以出现2×2的四种形式，加上似爱非爱、似恨非恨的形式，则花样更多;而三个以上数目更多的男女相遇，显然情况就更加复杂，就会出现混沌现象。而这种混沌现象在自然界和社会中是普遍存在的。事物之间“多因多果”的非线性相互作用使得任意小的影响都可能产生无法估量的巨大后果(蝴蝶效应)，使得准确预测成为不可能。参见王颖:《混沌状态的清晰思考》，中国青年出版社1999年版，第24～26页。

[326]田青:《国际经济一体化理论与实证研究》，中国经济出版社2005年版，第70页。

[327]GATT，ABrief RevieWof the Literature on the Trade Effects of Article XXIV type Regional Agreements，GNG/NG7/W/54，1989，p.9.

[328]Maurice Schiff ＆ Alan L.Winters，Regional Integration and Development，World Bank and Oxford University Press，2003，pp.262-263.

[329]Lucian Cernat，Assessing South-South Regional Integration:Same Issues，Many Metrics，Policy Issues in International Trade and Commodities，UNCTAD Study Series No.21，2003，p.17.

[330]参见谢建国:《多边贸易自由化与区域贸易协定——一个博弈论分析框架》，载《世界经济》2003年第12期，第25～33页。

[331]对于“不提高对集团外成员的贸易壁垒”，WTO成员确有从单纯的关税技术意义出发和从实质的竞争条件意义出发的两种不同理解。See WTO，Synopsis of“Systemic”Issues Related to Regional Trade Agreements，Note by the Secretariat，WT/REG/W/37，2000，para.67.

[332]用系统法学的观点审视，即使法律是完备的，控制者要想成功完成由规范行为空间向现实行为空间的转换，实现控制目的，还需要以下三个基本条件:转换机制不可缺;目标差信息可获得;控制能力有效。其中，目标差信息可获得的条件强调，从规范行为可能性空间向现实行为可能性空间的转化机制是受控制目的指导的。因此它是一种受目标差信息调控的反馈调节控制机制。如果控制目标与现实被调控行为之间的目标差信息不可获得，或者获取不充分或者信息失真，就不能满足有效控制的需求，造成“信息缺乏型”或“信息失真型”转化失控，导致控制目的不能实现或者歪曲。参见熊继宁:《系统法学导论》，知识产权出版社2006年版，第64～65页。

[333]陈景辉:《原则与法律的来源:拉兹的排他性法实证主义》，载《比较法研究》2006年第4期，第11页。

[334]［比利时］范·胡克:《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，译者导言第17～18页。

[335]H.L.A.Hart，PositivisMand the Separation of LaWand Morals，Harvard LaWReview，1958，Vol.71，No.4，p.599.

[336]See Raquel Fermández ＆ Jonathan Portes，Returns to Regionalism:An Analysis of Non-Traditional Gains froMRegional Trade Agreements，the World Bank Economic Review，Vol.8，No.2，1998，pp.197-220.

[337]Bentham，An Introduction to the Principles of Morals and Legislation，Oxford，1823，p.1.转引自［美］博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第110页。

[338]Bentham，AFragmenTon Government，Oxford，1891，p.93.转引自［美］博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第110～111页。

[339]薄振峰:《当代西方综合法学思潮》，法律出版社2005年版，第17页。

[340]钱弘道:《经济分析法学》，法律出版社2005年版，第177～178页。

[341]［美］麦考罗、曼德姆著:《经济学与法律——从波斯纳到后现代主义》，朱慧等译，法律出版社2005年版，第19～21页。

[342]［美］麦考罗、曼德姆著:《经济学与法律——从波斯纳到后现代主义》，朱慧等译，法律出版社2005年版，第23～24页。

[343]刘星:《法律“强制力”观念的弱化》，载《外国法译评》1995年第3期，第24页。

[344]有学者认为“分配正义”的概念理应可以适用于主权国家间层面，但这种分配正义系建立于罗尔斯的“机会平等”和“差别原则”的正义理论基础上，侧重于制度上的特殊与差别待遇和实质性公平竞争机制的提供，其实施途径主要是发达国家应为发展中国家在政治经济体制、企业管理与文化、人力资源与技能、科研教育、信息情报、专利转让等方面提供援助，在国际立法内容中强化弥补发展中国家竞争起点不足的各种扶持措施;而直接的物质资源再分配(如贝茨的“全球分配原则”、鲍格的“全球资源红利”说、托宾的“托宾税”方案等)按照这种思想只应存在于少数特殊情况下。详见刘志云:《全球化背景下“国际分配正义”在国家间的适用》，载《国际观察》2006年第6期，第36～42页;刘志云:《全球化背景下罗尔斯正义理论在国家社会的适用》，载《吉林大学社会科学学报》2006年第46期第1卷，第25～32页。

[345]这种补偿主要着眼于自由贸易对政府财政收入的影响。例如，在NAFTA建立过程中，鉴于墨西哥经济社会状况相对落后的实际，美加特别是美国政府承担了自由化大部分的成本，仅改进美墨边境的环境条件一项就支付了数十亿美元;再以西非关税同盟(WACU)为例，科特迪瓦的工业基础和产品竞争力最强，集团内部取消关税后，布基纳法索、马里等从科特迪瓦较多进口产品的国家，其关税损失很大，因此WACU建立了内部补偿机制。在我国内地与香港CEPA实施过程中，也存在利益补偿问题。参见叶兴国、黄坚:《内部补偿机制:自贸区的经验与CEPA的取向》，载《特区经济》2006年第8期，第169页。

[346]See generally，Peter Walkenhorst，Compensating LosTRevenue in Regional Trade Agreements，World Bank Group，Trade Note 28.

[347]参见GATT第24条第6款。GATT第2条的内容是关于关税减让表。第5款(a)项指的是“总体上不得高于或严于”的要求。

[348]详见翁国民、傅林涌:《弥补贸易利益失衡——中欧关于欧盟东扩补偿谈判的法律依据》，载《国际贸易》2004年第6期，第43～46页。

[349]John Mcmillan，Does Regional Integration Foster Open Trade?Economic Theory and GATT's Article XXIV，in Regional Integration and the Global Trading System，ed.by Kym Anderson ＆ Richard Blackhurst，Harvester Wheatsheaf，1993，p.300.

[350]WTO，CompendiuMof Issues Related to Regional Trade Agreements，TN/RL/W/8/Rev.1，ParTII，para.5.

[351]详见［美］科依勒·贝格威尔、罗伯特·W.思泰格尔著:《世界贸易体系经济学》，雷达、詹弘毅等译，中国人民大学出版社2005年版。

[352]这里需要对“少边主义”一词进行说明。“少边主义”，英文为minilateralism，指与多边主义相对应的一种国际事务治理方式，其特征是合作对象的局部性和有选择性。所谓多边和“少边”，其实都是视合作范围大小而具有弹性的相对概念。Minilateralism一词在西方国际政治学文献中已经较多使用。将该词译为“少边主义”，系原复旦大学国际政治学教授苏长和所倡，可参见［美］卡勒:《小数目和大数目中的多边主义》，载［美］鲁杰主编:《多边主义》，苏长和等译，浙江人民出版社2003年版，第337～373页。国内还有人译为“微型多边主义”、“局部主义”等。笔者个人以为，“少边主义”的译法虽然不太符合中文表达习惯，但有利于和“多边主义”形成对照式理解，在意思表达上也比较准确。因此经反复斟酌后，本文仍采用这种译法，特此说明。

[353]例如参见［美］杰克逊:《关贸总协定和世贸组织的法理》，高等教育出版社2002年影印版，第101页。

[354]Gardner Patterson，Discrimination in International Trade:the Policy Issues，1945-1965，Princeton University Press，1966，p.388.

[355]WTO，WT/REG/W/37，para.1.

[356]Zakir Hafez，Weak Discipline:GATTArticle XXIV and the Emerging WTO Jurisprudence on RTA，North DakotALaWReview，Vol.79，2003，p.879.

[357]参见［美］卡勒:《小数目和大数目中的多边主义》，载［美］鲁杰主编:《多边主义》，苏长和等译，浙江人民出版社2003年版，第366～367页。

[358]图表资料全部来自孟夏:《亚太区域贸易安排研究》，南开大学出版社2005年版，第153～177页。笔者对相关信息做了一些技术性整理。

[359]从法经济学的角度审视，制度环境和制度安排是相互影响的，因为制度环境建立了制度安排存在的一般框架，而制度安排的效果将产生导致制度环境变革的压力。参见［美］麦考罗、曼德姆著:《经济学与法律——从波斯纳到后现代主义》，朱慧等译，法律出版社2005年版，第175～176页。正式规则和强制执行机制通常是要花费昂贵的成本来建立和维持的，不足以保障契约绩效，因而保证绩效的唯一方法是提供激励使每方当事人有兴趣履行协议。换言之，制度环境的作用有限，对于特定情况而言，制度安排更加重要。然而，制度环境提供了一个规则框架，让行为人在其中从事生产、交换和分配;制度安排则决定了特定的一组从事生产、交换和分配的当事人间的函数关系。参见同上，第187页。

[360]Luis Abugattas Mujlaf，Swimming in the Sphagettibowl:Challenges for Developing Countries under the“NeWRegionalism”，UNCTAD，Policy Issues in International Trade and Commodities，Study Series No.27，2004，pp.11-13.

[361]Roberto V.Fiorentino，Luis Verdeja ＆ Toqueboeuf，The Changing Landscape of Regional Trade Agreements:2006 Update，WTO Regional Trade Agreements Section，Trade Policies RevieWDivision，Discussion Paper No.12，2007，pp.5-7.

[362]哈特就曾经指出，一些国际法规则包含了高度专门化、技术化的内容，它们因此而与道德区别开来。参见［英］哈特:《法律的概念》，张文显译，中国大百科全书出版社1996年版，第220～221页。

[363]［美］赖斯曼:《国际政治中软法的概念和作用》，载万鄂湘等主编:《国际法:领悟与构建》(赖斯曼教授论文集)，法律出版社2007年版，第144页。

[364]详见［美］赖斯曼:《国际造法:一个沟通的进程》，载万鄂湘等主编:《国际法:领悟与构建》(赖斯曼教授论文集)，法律出版社2007年版，第88～114页。

[365]参见强世功:《法律现代性剧场:哈特与富勒论战》，法律出版社2006年版，第83～84页。

[366]强世功:《法律现代性剧场:哈特与富勒论战》，法律出版社2006年版，第84～86页。

[367]参见古祖雪:《国际法的法律性质再认识:哈特国际法思想述评》，载《法学评论》1998年第1期，第37～41页。

[368]建构理性主义认为纯粹理性可以帮助人们精心建构任何社会制度，从而多少有些夸大理性的力量。而进化理性主义认为人类的制度进化的确在很大程度上依靠理性，但个人理性是很有限且不完全的，整个文明社会是经过许多人的才智和无数代人的努力，在不断试错的基础上逐渐累积进化而来的。哈耶克认为，建构理性主义往往会导致一种全知全能的政府论或超人论。他主张，要明智地运用和捍卫理性，主要是关注理性所不及的、不受控制的领域。进化理性主义绝不意味着非理性主义，它只是把理性放在文化的进化过程中考虑和运用，这恰恰是尊重人类理性选择的体现。参见王振东:《自由主义法学》，法律出版社2005年版，第146～147页。

[369]一个自然目的是生存。五个自然事实是:(1)人是脆弱的;(2)人类大体上平等;(3)有限的利他主义;(4)人类可以利用的资源是有限的;(5)人的理解力和意志力是有限的。参见薄振峰:《当代西方综合法学思潮》，法律出版社2005年版，第41页。

[370]亨金教授也指出，国家对于国际法有服从的内在动机，尽管这种内在的服从意识要弱于国内社会中的公民法律意识。参见［美］亨金:《国际法:政治与价值》，张乃根等译，中国政法大学出版社2005年版，第66～68页。

[371]详见［美］比克斯:《法律、语言与法律的确定性》，邱昭继译，法律出版社2007年版，第7～39页。

[372]JoosTPauwelyn，ConflicTof Norms in Public International Law，Cambridge University Press，2003，p.13.

[373]WTO，WT/DS34/AB/R，para.56.

[374]在此须强调，对国际贸易法治秩序的恰当理解，不应只包括WTO与RTA这两个制度要素，还要加上民族国家主权意志这一基础要素。探讨WTO与RTA之间关系的各种传统理解，正是在无意中忽视和排除了民族国家主权意志，在高唱澄清“实质上所有贸易”等措辞的同时忘记了一点:无论是WTO还是RTA，它们作为国际贸易协定都是在民族国家主权意志的基础上发展起来并发挥作用的。RTA在贸易自由化方面的确具有各种部门保留和例外，但WTO也同样如此，甚至WTO中关于贸易自由化的保留和例外比RTA还要多得多。不是GATT第24条的模糊性才导致RTA中出现众多例外部门，而恰恰是各国主权利益的多样化需求才导致GATT第24条的模糊性，这个根本的因果关系是不容倒置的。

[375]［美］比克斯:《法律、语言与法律的确定性》，邱昭继译，法律出版社2007年版，第8页。

[376]WTO，WT/DS34/AB/R，para.48.

[377]关于美国与加拿大在战后初期商谈FTA的历史实践对GATT第24条最终形成的影响，参见刘彬:《论昂格尔“民主实验主义”对发展中国家RTA实践的启示》，载曾华群主编:《国际经济新秩序与国际经济法新发展》(陈安教授八十华诞祝贺文集)，法律出版社2009年版，第149～151页。

[378]参见杨利敏:《冲突功能主义的宪法学启示》，载《政治与法律》1998年第2期，第23～27页。

[379]GATT第1条和第24条整体作为国际贸易领域的宪法性规范，可以将其视为一种“质料意义上的宪法”。所谓“质料意义上的宪法”，指在特定共同体内调整人们社会交往行为的那些最基本的规范，渗透于人们的日常实践活动中，而不以现实的宪政组织架构或成文宪法典的存在为前提。参见臧彦:《反思欧盟制宪实践——哈贝马斯式的视角》，载《法制与社会发展》2007年第6期，第140～141页。

[380]详见古祖雪、李杰豪:《论国际法的道德保障》，载《国际问题研究》2007年第5期，第24～30页。

[381]参见邹立君:《良好秩序观的建构:朗·富勒法律理论的研究》，法律出版社2007年版，第69页。

[382]参见邹立君:《良好秩序观的建构:朗·富勒法律理论的研究》，法律出版社2007年版，第67页。

[383]参见［美］富勒著:《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2007年版，第47页。

[384]参见［美］富勒著:《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2007年版，第55～111页。

[385]邹立君:《良好秩序观的建构:朗·富勒法律理论的研究》，法律出版社2007年版，第67～68页。

[386]邹立君:《良好秩序观的建构:朗·富勒法律理论的研究》，法律出版社2007年版，第70页。

[387]赖斯曼教授也指出传统自然法理论的局限性:认为法律是永恒不变的、只等待被表述为明确的法律形式的自然法理论，对于一个世俗化的国际社会不合适。例如，自然法在深海开发矿藏上是怎么规定的?在海峡通行权上又是怎样说的?还有在跨国公司的外交保护方面又是怎么要求的?参见［美］赖斯曼:《国际造法:一个沟通的进程》，载万鄂湘等主编:《国际法:领悟与构建》(赖斯曼教授论文集)，法律出版社2007年版，第91页。

[388]邹立君:《良好秩序观的建构:朗·富勒法律理论的研究》，法律出版社2007年版，第70页。

[389]邹立君:《良好秩序观的建构:朗·富勒法律理论的研究》，法律出版社2007年版，第71～72页。

[390]邹立君:《良好秩序观的建构:朗·富勒法律理论的研究》，法律出版社2007年版，第27～31页。

[391]邹立君:《良好秩序观的建构:朗·富勒法律理论的研究》，法律出版社2007年版，第32～33页。

[392]RoberTS.Summers，Professor Fuller's Jurisprudence and America's DominanTPhilosophy of Law，Harvard LaWReview，Vol.92，1978，p.438.

[393]在富勒看来，表明目的的终极性和手段的单一工具性的观念带有误导性。他举了一个非常生动的例子:依靠写作来获得经费或申请工作，自然可以从简单的工具性的意义上来理解，但是如何理解论文式的写作呢?多数学生认为应在动笔前把一切都想好，以便真正地开始写作，但这种做法常常以困扰而终结，因为很少有在动笔前就取得完全成功的事前构思活动。原因在于，写作是表达思想的手段，正是在写作的过程中，人们才找到了他们真正要写些什么，但我们能由此认为写作就是思考的工具吗?写作也可以说是思考的工具，但在事先没有要写什么的想法时，你却又不能写出任何东西，这样思考又成为写作的工具了。问题在于，你的视角决定写作和思考的因果关系。更多时候两者是统一的，写作就是思考，思考就是写作。这就是富勒要表达的真正意图。参见［荷］韦斯特曼:《法律手段和法律目的》，载《学习与探索》2006年第3期，第109页。

[394]笔者的这种观点是立足于法律角度的理解。至于国际体制本身是否获得独立行动特征的问题，则是国际政治学的视角。有国际关系理论研究者指出:国际组织这台机器的规则可以限制国家的所作所为，但该机器本身还是被动的，国际组织本身不是有目的的政治行为体。参见巴尼特、芬尼莫尔:《国际组织的政治、权力与病症》，载［美］马丁、西蒙斯主编:《国际制度》，黄仁伟、蔡鹏鸿等译，上海人民出版社2006年版，第463～464页。但从国际法意义上看，即使GATT还不是真正法律意义上的国际组织，WTO无疑已经获得独立的国际法主体资格，它的机构和专职官员的行为，必须被理解为代表了组织本身的意志和行为。

[395]邹立君:《良好秩序观的建构:朗·富勒法律理论的研究》，法律出版社2007年版，第156～157页。

[396]强世功:《法律现代性剧场:哈特与富勒论战》，法律出版社2006年版，第45～46页。

[397]邹立君:《良好秩序观的建构:朗·富勒法律理论的研究》，法律出版社2007年版，第185页。

[398]谌洪果:《在迷惑与清醒之间徘徊:边沁的法律语言观及其对立法科学化的追求》，载葛洪义主编:《法律方法与法律思维》(第二辑)，中国政法大学出版社2003年版，第36页。

[399]邹立君:《良好秩序观的建构:朗·富勒法律理论的研究》，法律出版社2007年版，第190～191页。

[400]从沟通主义法律观的角度出发，胡克教授也认为:法律从来不是完全融贯的，其融贯性在很大程度上是通过法律的日常实践而添加的。法律的有效性几乎从未与某种历史上的“宪法”有关联，而正是“法律机理的当下运行”决定着法律系统能否被接受。一旦法律机制及其运行方式大体上被接受，法律系统就是可识别且有效的;一个法律系统的有效性不是基于一套静止的规范而被决定的，而是基于法律机制之间的一种动态互动，因为这些机制在社会学意义上为当下社会所接受。参见［比利时］范·胡克:《法律的沟通之维》，孙国东译，法律出版社2008年版，第143～144页。

[401]Paulus也认为，社会生活现实太过丰富和具体，以至于不能用一种硬性的一般性规范和原则去束缚。缺乏完全的确定性并非意味着完全的不确定性。“合法或非法”的单一行为评价模式对于国际法语境并不完全适合。但另一方面，如果我们完全无视法律规则和标准，就会导致武断、随意乃至于不能被他人尤其是权力掌控者所接受的唯我主义。然而在如何将一定的法律规则和标准最好地应用于丰富而具体的社会生活时，法律人的想象力和创造力拥有广阔的用武之地。这意味着对行为的评价不是算术题式的“要么对要么错”，正确答案有时不止一个，有时可能根本没有。由社会共同体产生并承认的最低限度行为规则对于权力行使的控制是永远必要的。关键在于，不必在潜在的选择上偷偷摸摸，而是将其公示于众以供评论和批驳。法律事业将由这种透明度而赢得更多的信任度，被理解为并非是对一般规则的简单遵守，而是对任何权力行使的公开问责性的寻求。See Andreas L.Paulus，International LaWAfter Postmodernism: Towards Renewal or Decline of International Law?Leiden Journal of International Law，Vol.14，2001，pp.753-755.

[402]邹立君:《良好秩序观的建构:朗·富勒法律理论的研究》，法律出版社2007年版，第84页。

[403]邹立君:《良好秩序观的建构:朗·富勒法律理论的研究》，法律出版社2007年版，第164页。

[404]徐崇利:《国际经济法律秩序与中国的“和平崛起”战略》，载《比较法研究》2005年第6期，第79～94页。

[405]刘彬:《论昂格尔“民主实验主义”对发展中国家RTA实践的启示》，载曾华群主编:《国际经济新秩序与国际经济法新发展》(陈安教授八十华诞祝贺文集)，法律出版社2009年版，第159页。

[406]关于协商民主中的“群体性两极分化”现象，参见［美］孙斯坦:《设计民主:论宪法的作用》，金朝武、刘会春译，法律出版社2006年版，第15页。

[407]以上论述全部引自林立:《论“法律原则”的可争议性及为“柔性的法价值秩序”辩护》，载许章润主编:《清华法学》(第一辑)，清华大学出版社2002年版，第76～108页。

[408]周赟:《论程序主义的合法性理论》，载《环球法律评论》2006年第6期，第656～657页。

[409]季卫东:《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第334页。

[410]同上，第337页。

[411]同注③，第340页。

[412]参见薄振峰:《当代西方综合法学思潮》，法律出版社2005年版，第35～56页。

[413]See generally，Jutta Brunnée ＆ Stephen J.Toope，International LaWand Constructivism: Elements of an Interactional Theory of International Law，ColumbiAJournal of Transnational Law，Vol.39，2000，pp.19-74.

[414]本文受中国博士后科学基金资助(编号:20090450227)。本文纯属个人观点，并不必然代表本人所在单位或任何机构、组织、政府的观点。

[415]北京大学法学院博士后研究人员，北京大学WTO法律研究中心，法学博士。

[416]北京大学法学学士，荷兰阿姆斯特丹大学法学硕士(LL.M.)，现任职于商务部条约法律司。

[417]See Meredith Kolsky Lewis，The Prisoners’DilemmAand FTAs:Applying Game Theory to Trade Liberalization Strategy，in Ross Buckley，Vai Lo Lo ＆ Laurence Boulle eds.，Challenges to Multilateral Trade:The ImpacTof Bilateral，Preferential and Regional Agreement，Wolters K luwer，2008，pp.21-39.

[418]参见WTO秘书处之RTA数据库，http://rtais.wto.org/ui/PublicMaintainRTAHome.aspx，访问日期:2009年11月15日。

[419]在多哈回合谈判中，规则谈判(Rules Negotiations)包括两部分，一是关于澄清和改进反倾销、补贴与反补贴措施(包括渔业补贴)规则的谈判(见《多哈宣言》第28段);二是关于区域贸易协定规则的谈判(见《多哈宣言》第29段)。关于世贸组织多哈回合谈判进展情况的一个全面介绍，请参见孙振宇主编:《WTO多哈回合谈判中期回顾》，人民出版社2005年版。

[420]这三种做法反映的是当前WTO成员在RTA中反倾销制度设计上的一些基本方式，但其并非是相互排斥或者非此即彼的。例如，安第斯共同体，在处理内部成员之间反倾销问题上，采取了“改良式”，设置了特殊的调查程序;但在对外反倾销行动上，又设立了统一的对外协调的反倾销机构。

[421]其余5个RTA为:《加拿大—智利自由贸易协定》、《澳大利亚—新西兰更紧密经济关系和贸易协定》、欧洲自由贸易联盟(EFTA)、《EFTA—智利自由贸易协定》和《EFTA—新加坡自由贸易协定》。但EEA取消反倾销措施之规定不适用于农产品和水产品。

[422]参见该协定第M章。

[423]2002年，MERCOSUR通过了第22/02号决议，对内部贸易中的反倾销措施进行约束。该决议规定，一缔约方调查机构应在发起调查前与出口国进行磋商;在调查前应当送交申诉书的非保密文本;救济措施不得超过3年等。但目前该决议尚未实施。

[424]参见《EFTA—智利自由贸易协定》第18条、《EFTA—新加坡自由贸易协定》第16条。

[425]本议定书英文全名为“Protocol to the AustraliANeWZealand Closer Economic Relations-Trade AgreemenTon Acceleration of Free Trade in Goods”。

[426]所谓的“跨塔斯曼市场”包括澳大利亚市场、新西兰市场和澳大利亚—新西兰共同市场。

[427]See Jean-Fran9ois Bellis，The TreatmenTof Dumping，Subsidies and Anti-competitive Practices in Regional Trade Agreements，in Paul Demaret，Jean-Fran9ois Bellis ＆ Gonzalo GarciAJimenez，RegionalisMand MultilateralisMafter the Uruguay Round:Convergence，Divergence and Interaction，European Interuniversity Press，1997，p.380.

[428]参见《新加坡—新西兰更紧密经济伙伴协定》第9条“反倾销”、《新加坡—约旦自由贸易协定》第2.8条“反倾销措施”、《新加坡—澳大利亚自由贸易协定》第8条“反倾销措施”、《新加坡—韩国自由贸易协定》第6.2条“反倾销措施”。

[429]参见《新加坡—澳大利亚自由贸易协定》第8条“反倾销措施”。

[430]RoberTTeh，Thomas J.Prusa ＆ Michele Budetta，Trade Remedy Provisions in Regional Trade Agreements，WTO Staff Working Paper ERSD-2007-03，September，2007，p.19.

[431]See U.S.-Dominican Republic-Central AmericAFree Trade Agreement，Article 8.8:The United States shall continue to treaTeach other Party as a“beneficiary country”for purposes of 19 U.S.C.§§1677(7)(G)(ii)(III)and 1677(7)(H)and any successor provisions.No Party may have recourse to dispute settlemenTunder this AgreemenTfor any matter arising under this paragraph.

[432]Dukgeun Ahn，Foe or Friend of GATTArticle XXIV:Diversity in Trade Remedy Rules，Journal of International Economic Law，Vol.11，Issue1，2008，p.113.

[433]参见NAFTA第1904条“对反倾销和反补贴税终裁的审查”。

[434]RoberTTeh，Thomas J.Prusa ＆ Michele Budetta，Trade Remedy Provisions in Regional Trade Agreements，WTO Staff Working Paper ERSD-2007-03，September，2007，pp.19-20.

[435]RoberTTeh，Thomas J.Prusa ＆ Michele Budetta，Trade Remedy Provisions in Regional Trade Agreements，WTO Staff Working Paper ERSD-2007-03，September，2007，pp.21-22.

[436]See Jean-Fran9ois Bellis，The TreatmenTof Dumping，Subsidies and Anti-competitive Practices in Regional Trade Agreements，in Paul Demaret，Jean-Fran9ois Bellis ＆ Gonzalo GarciAJimenez，RegionalisMand MultilateralisMafter the Uruguay Round:Convergence，Divergence and Interaction，European Interuniversity Press，1997，p.378.

[437]参见《加拿大—智利自由贸易协定》第M-05条“反倾销和反补贴措施委员会”。

[438]完全排除全球保障措施的RTA共有5个，分别是:《澳大利亚—新加坡自由贸易协定》、《加拿大—以色列自由贸易协定》、欧盟、MERCOSUR和《新西兰—新加坡更紧密经济伙伴协定》。

[439]参见《澳大利亚—新加坡自由贸易协定》第9条及《新西兰—新加坡更紧密经济伙伴协定》第8条。

[440]参见NAFTA第802条“全球行动”。

[441]参见ANZCERTA第17条。

[442]参见WTO《保障措施协定》第8.3条。

[443]RoberTTeh，Thomas J.Prusa ＆ Michele Budetta，Trade Remedy Provisions in Regional Trade Agreements，WTO Staff Working Paper ERSD-2007-03，September，2007，p.24.

[444]See Rugman Alan M.＆ AndreWD.M.Anderson，NAFTAand the Dispute SettlemenTMechanism:ATransaction Costs Approach，The World Economy，Vol.20，No.7，1997，pp.935-950;Bruce A.Blongigen，The Effects of NAFTAon Antidumping and Countervailing Duty Activity，The World Bank Economic Review，Vol.19，No.3，2005.

[445]Dukgeun Ahn，Foe or Friend of GATTArticle XXIV:Diversity in Trade Remedy Rules，Journal of International Economic Law，Vol.11，Issue1，2008，p.109.

[446]又如，目前许多学者，甚至部分WTO成员，主张以竞争政策取代反倾销或反补贴措施。在WTO坎昆会议之前有关竞争政策的谈判中，日本、韩国等均主张建立统一、全面的竞争政策协定，取代反倾销措施，但遭到美国的强烈反对。当前的多哈发展议程已不再包括竞争政策，故而以竞争政策取代反倾销和反补贴暂时不可能在WTO体系里得以确立。然而，部分RTA以竞争政策取代反倾销措施的实践情况，或可为今后的论证和谈判提供素材。

[447]GATT第11-15条和第20条分别涉及:普遍取消数量限制、为保障国际收支而实施的限制、数量限制的非歧视管理、非歧视原则的例外、外汇安排和一般例外。

[448]See WTO Panel ReporTon United States—Definitive Safeguard Measures in Imports of Circular Welded Carbon Quality Line Pipe，WT/DS202/R，para.7.14.

[449]See AngelAT.Gobbi Estrella ＆ Gary N.Horlick，Mandatory Abolition of Anti-dumping，Countervailing Duties and Safeguard in Customs Unions and Free Trade Areas Constituted Between WTO Members:Revisiting ALong-Standing Discussion in LighTof the Appellate Body's Turkey-Textiles Ruling，in Lorand Bartels ＆ Federico Ortino，eds.，Regional Trade Agreements and theWTO Legal System，Oxford University Press，2006.

[450]参见，林彩瑜:《论WTO架构下区域贸易协定防卫措施适用之有关问题》，载《贸易调查专刊》第13期;JoosTPauwelyn，The Puzzle of WTO Safeguards and Regional Trade Agreement，Journal of International Economic Law，Vol.7，No.1，2004.

[451]Dukgeun Ahn，Foe or Friend of GATTArticle XXIV:Diversity in Trade Remedy Rules，Journal of International Economic Law，Vol.11，Issue1，2008，p.121.

[452]WTO Appellate Body Report，Turkey—Restrictions on Imports of Textile and Clothing Products，para.58.

[453]Gabrielle Marceau ＆ Cornelis Reiman，When and HoWIs ARegional Trade AgreemenTCompatible with the WTO?Legal Issues of Economic Integration Vol.28，No.3，2001，p.331.

[454]WTO《保障措施协定》第2.2条。

[455]Dukgeun Ahn，Foe or F riend of GATTArticle XXIV:Diversity in Trade Remedy Rules，Journal of International Economic Law，Vol.11，Issue1，2008，pp.126-127.

[456]SeeWTO case，European Communities—Anti-dumping Duties on Certain F laTRolled Iron or Non-Alloy Steel Products froMIndia，in WTO documents WT/DS313/1 ＆ WT/DS313/2.

[457]Dukgeun Ahn，Foe or Friend of GATTArticle XXIV:Diversity in Trade Remedy Rules，Journal of International Economic Law，Vol.11，Issue1，2008，pp.125-126.

[458]Mitsuo Matsushita，Legal Aspects of Free Trade Agreements:In the ContexTof Article XXIV of the GATT1994，in Mitsuo Matsushita ＆ Dukgeun Ahn，eds.，WTO and EasTAsia:NeWPerspectives，Cameron May，2004，p.514.

[459]RoberTTeh，Thomas J.Prusa ＆ Michele Budetta，Trade Remedy Provisions in Regional Trade Agreements，WTO Staff Working Paper ERSD-2007-03，September，2007，pp.19-20.

[460]对外经济贸易大学2008级国际法专业博士生。

[461]Statements by the United States aTthe February 19，2009 Meeting of the WTO Dispute SettlemenTBody(DSB)，available at http://www.us-mission.ch/Press2009/0219-DSB.pdf.，visited on July 11，2009.

[462]Dan Ikenson，Zeroing In:Antidumping Flawed Methodology under Fire，available at http://www.freetrade.org/pubs/FTBs/FTB-011.html，visited on July 11，2009.

[463]United States—Measures Relating to Zeroing and SunseTReviews，DISPUTE DS322.

[464]Chevron U.S.A.，Inc.v.Natural Resources Defence Council，Inc，104 S.Ct.2778.

[465]Ibid.

[466]吕晓杰:《美国的Charming Besty原则与WTO协定的内国效力》，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2008年第4期，第56～57页。

[467]在美国，有的学者认为，如果某种对于制定法的解释违反了DSB裁决，那么，这种对制定法的解释，就是违背了美国在WTO项下的义务。由于国会批准了WTO文本，因此，国会的意图，必然是希望美国遵守其在WTO项下的义务。那么，违背了美国在WTO项下的义务对制定法的解释，就是违背国会意图的解释。本文作者认为，这种理论在逻辑上的纰漏在于，美国同样有学者主张，由于根据WTO协议，美国有权选择接受他国的报复行为或者选择赔偿他国损失，因此，国会的意图并不在于要求美国遵守每一个DSB裁决当中每一条内容。对于此问题，此处不加赘述。

[468]贺小勇:《国际贸易争端解决与中国对策研究——以WTO为视角》，法律出版社2006年版，第88页。

[469]刘成伟:《DSU系列论文之十二:反倾销争端的审查标准》，on http://www.wtolaw.gov.cn/display/displayInfo.asp?IID=200209101250333955，2009年7月4日访问。

[470]贺小勇:《国际贸易争端解决与中国对策研究——以WTO为视角》，法律出版社2006年版，第88～89页。

[471]367 U.S.374，382，383，81 S.Ct.1554，1560，1561，6 L.Ed.2d 908(1961)

[472]82 F.3d 1039，C.A.Fed.(1996).

[473]2009 Ct.Intl.Trade LEX IS 14;SLIP OP.2009-21.

[474]需要说明的是，此处“反倾销诉讼的当事人”，是指对美国商务部采取的反倾销措施存在异议，通过司法途径提起诉讼的当事人，也就是反倾销措施所针对的当事人。

[475]由于美国国际贸易法院审理对海关作出的裁定的上诉案件，而税收是贸易救济的主要手段，因此，与归零法相关的多数案件会在国际贸易法院起诉。也有少数案件在联邦法院审理。U.S.CourTSystem，available at http://www2.maxwell.syr.edu/plegal/scales/court.htMl，visited on AugusT4，2009.

[476]Torrington Co.v.U.S.，82 F.3d 1039，C.A.Fed.，(1996).

[477]United States v.Shimer，367 U.S.374，382，383，81 S.Ct.1554，1560，1561，6 L.Ed.2d 908(1961).

[478]30 C.I.T.1040，28 Int'l Trade Rep.(BNA)2111.

[479]Corus Staal BV v.United States 30，C.I.T.1040，*;28 Int'l Trade Rep.(BNA)2111，*1044.

[480]491 F.Supp.2d 1354，CIT，(2007).

[481]Ibid.

[482]Corus Staal BV v.United States DOC，27 Ct.Int'l Trade 386，259 F.Supp.2d 1253(2003).

[483]Corus Staal BV v.United States，29 CIT777，387 F.Supp.2d 1291(2005).

[484]186 Fed.Appx.997(Fed.Cir.2006)，cert.denied.

[485]Corus Staal BV v.United States，515 F.Supp.2d 1337(2007)(“Corus Staal 1AR”); Corus Staal BV v.United States，493 F.Supp.2d 1276(2007);127 S.Ct.3001，168 L.Ed.2d 726(2007).

[486]573 F.Supp.2d 1373;30 Int'l Trade Rep.(BNA)2484.

[487]该节标题为“协议与美国联邦法和州法之间的关系(Relationship of agreements to United States laWand State law)”。虽然“协议”一词为复数，但在该节当中，结合上下文分析，“协议”专指《乌拉圭回合协议》。

[488]19 U.S.C.sec.3512(a)(1)(2004):
(a)Relationship of agreements to United States law
(1)United States laWto prevail in conflictNo provision of any of the Uruguay Round Agreements，nor the application of any such provision to any person or circumstance，thaTis inconsistentwith any laWof the United States shall have effect.available at http://vlex.com/vid/relationship-agreements-lawstate-19194873，visited on July 11，2009.

[489]19 U.S.C.sec.3533(2004)
(f)Actions upon circulation of reports
Promptly after the circulation of AreporTof Apanel or of the Appellate Body toWTO members in Aproceeding described in subsection(d)of this section，the Trade Representative shall—
……(3)if the reporTis adverse to the United States，consulTwith the appropriate congressional committees concerning whether to implemenTthe report＇s recommendation and，if so，themanner of such implementation and the period of time needed for such implementation.Available at http://www.law.cornell.edu/uscode/search/display.html?terms=3533＆url=/uscode/html/uscode19/usc_sec_19_ 00003533—000-.html，visited on July 4，2009.

[490]491 F.Supp.2d 1354，CIT，(2007).

[491]Corus Staal BV v.United States，30 C.I.T.1040，*;28 Int'l Trade Rep.(BNA)2111.

[492]Timken Co.v.U.S.，354 F.3d 1334，C.A.Fed.，(2004).

[493]WT/DS350/AB/R.

[494]WT/DS350/AB/R.Para82.

[495]贺小勇:《论DSB对〈反倾销协定〉解释的边界——〈反倾销协定〉第17.6(ii)条评析》，载《法学》2005年第9期，第41页。

[496]刘勇:《尽力维护WTO争端解决程序的统一性——也谈WTO争端解决机构对〈反倾销协定〉第17.6条(ii)项的适用》，载《世界贸易组织动态与研究》2006年第7期，第36页。

[497]United States—Final Anti-dumping measures on Stainless Steel froMMexico，WT/DS344/ AB/R.

[498]United States—Final Anti-dumping measures on Stainless Steel froMMexico，WT/DS344/ AB/R.Para.103.

[499]United States—Final Anti-dumping measures on Stainless Steel froMMexico，WT/DS344/ AB/R.ParA103-104.

[500]United States-Laws，Regulations and Methodology for Calculating Dumping Margins(“Zeroing”)，WT/DS294/AB/R.

[501]United States-Measures Relating to Zeroing and SunseTReviews，WT/DS322/AB/R.

[502]US-Softwood Lumber V，WT/DS264/AB/R，para.117.

[503]US-Zeroing(Japan)，WT/DS322/AB/R，para.128.

[504]Dispute DS350.该争端的上诉机构报告于2009年2月发布。

[505]WT/DS350/AB/R，para.100.

[506]《反倾销协定》第17.6(ii)条的第二句如下:“在专家组认为就本协定的有关规定可作出一种以上的可允许的解释时，如果主管机构的措施符合其中的一种可允许的解释，则专家组应认定该措施符合本协定。”

[507]WT/DS350/AB/R，para.287.

[508]WT/DS350/AB/R.

[509]Lee D.Hamilton，US Anti-dumping decisions and theWTO standard of review:deference or disregard?Chicago Journal of International Law，Spring，2003，pp.269-270.

[510]·例如，美国在2009年2月19日，针对“美国——不锈钢”一案作出的发言当中声称:
“上诉机构曾经指出，在本案当中，专家组‘似乎服从了DSU当中的层级结构’对此，我们忧心忡忡。这一说法既没有得到解释，也没有证据支持。在上述声明当中，虽然提及的是所谓的层级结构问题，但声明的要旨在于，专家组必须遵循上诉机构的报告内容，即使根据专家组自己的客观判断……可以得到不同的结论。很容易理解这一做法对于上诉机构的成员来讲是方便而有吸引力的，但是，这一做法既没有得到WTO成员国的首肯，也并非上诉机构报告(应有的)法律效果。”available at http://www.us-mission.ch/Press2009/0219-DSB.pdf，visited on July 14，2009.

[511]Negotiating Group on Rules，Communication froMthe People's Republic of China，Proposal of the People's Republic of ChinAon the Negotiation on Anti-Dumping，TN/RL/W/66(Mar 6，2003)，available at http://www.wtocenter.org.tw/SmartKMS/do/www/readDoc?document_id=18976，visited on July 24，2009.

[512]朱广东:《反倾销归零及其应对策略研究》，载《武大国际法评论》2009年第1期，第32～35页。

[513]Zhengzhou Harmoni spice Co.Ltd.，Jinan Yipin Corporation，Ltd，Jining Trans-high Trading Co.Ltd，Jinxiang Shanyang Freezing Storage Co.Ltd.，Linshu Dading Private Agricultural Products Co.Ltd.，Shanghai LJ International Trading Co.Ltd.，and Sunny ImporTand ExporTLtd.V.United States，and Fresh Garlic Producers Association，Christopher Ranch，L.L.C.，The Garlic Company，Valley Garlic，and Vessey and Company，Inc.CourTNo.06-00189.
这也是自1994年美国对于中国出口的新鲜大蒜征收反倾销税开始，16年当中我国大蒜出口企业提起的唯一一起诉讼。

[514]其英文名称为:intermediate inpuTmethodology，具体含义如下:由于美国尚未承认中国的市场经济地位，因此，“如果标的商品是从非市场经济国家进口的，并且，商务部认为，考虑到数据的充分性或可信性，能够获得的信息，无法根据19 U.S.C.sec.1677b(a)条(即，通过调整各生产要素的价值，确定产品本身的最终“正常价值”)，确定标的的正常价值，那么，该法规定，商务部可以基于“在市场经济国家，能够获得的关于这些要素的最佳信息，使用替代价值”。因此，如果美国商务部认为，中国生产商提供的生产要素信息不够充分，那么，根据美国的法律，美国商务部就需要完全通过在可比市场经济环境下生产的可比商品在他国的售价，确定正常价值。

[515]Shakeproof Assembly Components v.United States，268 F.3d 1376，1381.

[516]Lasko Metal Prods.，Inc.v.United States，43 F.3d 1442，1446(Fed.Cir.1994).

[517]根据19 U.S.C.sec.1516a(b)(1)(B)(i)的规定，如果美国商务部的行政决定“在记录当中没有实质性证据支持，或者不符合法律的规定”，那么，美国国际贸易法院将判决该行政决定为非法。具体到本案当中，法官进一步澄清了审查事实问题的“实质性证据”标准的内涵:
1)实质性证据必须是“多于一点火花”(more than amere scintilla)的。它必须达到“证据的相关性，能够使合理人接受，这一证据足以支持作出的结论”。
2)审查证据是否具备了“实质性”，必须考虑到记录在案的全部证据，包括相互矛盾的证据，或者，可能得出矛盾的结论的证据。
3)然而，即使商务部提供的证据，可能得出两个不一致的结论，这也不能成为否认商务部的裁决具有实质性证据支持的理由。
4)虽然商务部必须解释做出裁决的基础，但这一解释不需完美。在判例法当中，对此的要求是，“商务部作出裁决的思路必须是合理程度的清晰的”。
Zhengzhou Harmoni spice Co.Ltd.，Jinan Yipin Corporation，Ltd，Jining Trans－high TradingCo.Ltd，Jinxiang Shanyang Freezing Storage Co.Ltd.，Linshu Dading Private Agricultural Products Co.Ltd.，ShanghaiLJ International TradingCo.Ltd.，and Sunny Importand ExportLtd.V.United States，and Fresh Garlic Producers Association，Christopher Ranch，L.L.C.，The Garlic Company，Valley Garlic，and Vessey and Company，Inc..CourtNo.06-00189.pp.12-13.

[518]John M.Ryan，Interplay of WTO and U.S.domestic judicial review:when the same U.S.administrative determinations are appealed under the WTO agreements and under U.S.law，do the respective decisions and available remedies coexisTor collide?Tulane Journal of International and Comparative Law，Spring 2009，pp.386-387.

免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。

我要反馈