经营者提供商品或服务有欺诈行为

第二节　反不正当竞争法

竞争是人类社会生活中普遍存在的现象，从商品到人才，无不充满激烈的竞争。通过实力的抗衡，强者胜，弱者负，从而实现优胜劣汰。在市场经济条件下，经营者之间的竞争日益激烈和残酷。良好的市场竞争机制，可以促使经营者不断地提高管理水平，以优质的产品和服务占领市场，使得市场经济充满活力并健康发展;相反，不公平的竞争，可以破坏市场秩序，给市场经济的发展带来负面影响。因此，为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，1993年9月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《竞争法》)，并于1993年12月1日起施行。

一、不正当竞争的概念及特征

不正当竞争，是指经营者违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。不正当竞争具有以下特征。

(1)不正当竞争的行为主体是经营者，即从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。

(2)不正当竞争发生在市场竞争过程中。《竞争法》是一部以市场竞争关系为调整对象的法律，其所规范的是经营者的市场竞争行为，而不是发生在其他领域的竞争行为。

(3)不正当竞争具有违法性。不正当竞争行为的主体主观上有违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德的过错;不正当竞争侵犯了《竞争法》所保护的市场经济秩序和竞争关系;不正当竞争的手段和方式是《竞争法》所不允许的。

二、不正当竞争行为的种类

(一)假冒行为

假冒行为，是指经营者假借或者冒用其他经营者的商业信誉或者商品信誉，使用户或者消费者产生误解的行为。假冒行为的具体表现有四种。

1.假冒他人的注册商标

商标是区别同类商品或者服务的不同生产者或者提供者的重要标志。由当事人申请，经国家主管机关审查核准，予以注册的商标为注册商标。商标一经注册，当事人即依法取得商标专用权。假冒他人的注册商标，不仅侵害了他人的商标专用权，而且也损害了其他经营者和消费者的利益。

2.擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品

所谓知名商品，是指在一定的地域范围内，广大用户或者消费者熟悉的商品。当经营者独创了知名商品的名称、包装、装潢，使其成为与其他经营者的商品相区别的重要标志即成为该知名商品的特有的名称、包装、装潢。假冒知名商品特有的名称、包装、装潢行为，能够使购买者发生误认，这一结果既损害知名商品经营者的利益，也损害了其他经营者和消费者的利益。

3.擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品

企业名称或者经营者的姓名常常与企业的商业信誉和商品信誉连在一起。冒用他人的企业名称或者姓名，也会使得购买者发生误解，并产生购买的意念和行为，构成不正当竞争。

4.在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示

认证标志是经质量认证机构认证产品质量合格颁发质量认证证书，准许企业在产品或者其包装上使用的标志。名优标志是经国际或者国内有关权威组织评定为产品质量优良而颁发给经营者的产品质量荣誉标志。商品的产地是指商品的加工制造地或者商品的生产地。商品的产地往往与商品的原材料或者制造加工技术相联系，在一定程度上反映商品的质量。对商品质量作引人误解的虚假表示是指经营者在商品或者其包装上对能够反映商品质量状况的各种因素作不真实的标识，致使购买者产生误认和购买行为。

(二)滥用独占地位，限制他人公平竞争行为

滥用独占地位限制他人公平竞争行为，是指公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者公平竞争的行为。

所谓公用企业，是指涉及公用事业的经营者，包括供水、供电、供热、供气、邮政、电讯、交通运输等行业的经营者。

公用企业在市场交易中，不得实施下列行为:

(1)限定用户、消费者只能购买和使用其附带提供的相关商品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品;

(2)限定用户、消费者只能购买和使用其指定的经营者生产或者经销的商品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准要求的同类商品;

(3)强制用户、消费者购买其提供的不必要的商品及配件;

(4)强制用户、消费者购买其指定的经营者提供的不必要的商品;

(5)以检验商品质量、性能等为借口，阻碍用户、消费者购买、使用其他经营者提供的符合技术标准要求的其他商品;

(6)对不接受其不合理要求条件的用户、消费者拒绝、中断或者削减供应相关商品，或者滥收费用;

(7)其他限制竞争的行为。

滥用独占地位限制竞争行为，不仅妨碍其他经营者的公平竞争，也侵害消费者的合法权益。

(三)滥用行政权力，限制竞争行为

滥用行政权力限制竞争行为，是指政府及所属部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限定其他经营者正当的经营活动，以及限制外地商品进入本地市场或者本地商品流向外地市场的行为。

在市场经济活动中，政府及其所属部门(包括授权或者委托行使行政权力的组织)负有消除地区封锁、保护公平竞争的责任，应当为建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系创造良好的环境和条件。但是，一些地方政府和政府所属部门，滥用其经济职权，利用行政手段形成人为的竞争优势，保护落后，妨碍商品的正常流通，给市场经济建设造成不利影响，为《竞争法》所禁止。滥用行政权力限制竞争行为，具体表现为行政垄断和地方封锁。其中，地方封锁的表现为:

(1)以任何方式限定、变相限定单位和个人只能经营、购买、使用本地生产的产品或者只能接受本地企业、指定企业、其他经济组织或者个人提供的服务;

(2)在道路、车站、港口、航空或者本行政区域边界设置关卡，阻碍外地产品进入或者本地产品运出;

(3)对外地产品或者服务设定歧视性收费项目、规定歧视性价格，或者实行歧视性收费标准;

(4)对外地产品或者服务采取与本地同类产品或者服务不同的技术要求、检验标准，或者对外地产品或者服务采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地产品或者服务进入本地市场;

(5)采取专门针对外地产品或者服务的专营、专卖、审批、许可等手段，实行歧视性待遇，限制外地产品或者服务进入本地市场;

(6)通过设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式限制或者排斥外地企业、其他组织或者个人参加本地的招投标活动;

(7)以采取同本地企业、其他经济组织或者个人不平等的待遇等方式，限制或者排斥外地企业、其他经济组织或者个人在本地投资或者设立分支机构，或者对外地企业、其他经济组织或者个人在本地投资或者设立的分支机构实行歧视性待遇，侵害其合法权益;

(8)实行地区封锁的其他行为。

滥用行政权力限制竞争行为，会妨碍建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系，损害公平竞争环境。

(四)商业贿赂行为

商业贿赂行为是指，经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

所谓财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。所谓其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、给付财物以外的其他利益等手段。经营者在商品交易中向对方单位或者其个人附赠现金或者物品(按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外)，视为商业贿赂行为。

经营者在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。其中回扣，是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。而账外暗中，是指未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度的规定明确、如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等。经营者的职工采用商业贿赂手段为经营者销售或者购买商品的行为，应当认定为经营者的行为。

商业贿赂行为使得经营者不正当地获得交易机会和交易条件，破坏公平竞争秩序。但是，经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。所谓折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。所谓佣金，是指经营者在市场交易中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。所谓明示和入账，是指根据合同约定的金额和支付方式，在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度的规定明确、如实记载。

(五)虚假宣传行为

虚假宣传是指经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

通过传闻媒体发布广告或者用其他方法，介绍、宣传产品，可以使公众了解商品信息，诱发用户与消费者做出购买决策。然而，对产品的虚假表示，不仅会误导用户与消费者，而且会影响其他经营者的商品销售，破坏公平竞争秩序，因此，经营者作引人误解的商品虚假宣传构成不正当竞争行为，为法律所禁止。

经营者为了推销商品，往往以各种方法进行商品宣传，其中广告是重要的宣传手段。广告的经营者在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告，不仅为《反不正当竞争法》所禁止，也是《广告法》所禁止的。

(六)侵犯商业秘密行为

商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。其中，技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及投标书内容等信息。商业秘密的构成要件有三:一是该信息不为公众所知悉，即该信息是不能从公开渠道直接获取的;二是该信息能为权利人带来经济利益、具有实用性，即该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势;三是权利人对该信息采取了保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度以及采取其他合理的保密措施。

侵犯商业秘密行为，是指经营者采用违法手段，获取竞争优势，损害商业秘密权利人合法权益的行为。侵犯商业秘密行为有以下形式:

(1)盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

(2)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

(3)与权利人有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用所掌握的权利人的商业秘密;

(4)权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。

第三人明知或者应知上述违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

侵犯商业秘密行为，不仅严重影响商业秘密权利人的竞争优势和竞争潜力，而且严重破坏市场经济秩序，是一种危害性极强的不正当竞争行为，为各国法律所禁止，并加以严惩。

(七)不正当贱卖行为

不正当贱卖行为，是指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品的行为。不正当贱卖行为构成要件有二:一是以排挤竞争对手为目的;二是不当降价。成本价格是保证经营者盈亏平衡的临界价格，经营者以低于该价格的价格销售商品，必然产生亏损，这与其追求营利目的相违背。

价格竞争是市场竞争的主要方式，通过价格竞争，促使经营者不断提高管理水平，降低成本，使得消费者有所受益。然而，不正当贱卖行为则并非让利于消费者，而是以此排挤竞争对手，最终垄断市场为目的，一旦竞争对手被逐出市场，再抬高价格，获取高额利润。这种行为不仅损害消费者的利益，也会对整个行业造成损害，为法律所禁止。但是，在某些情况下，经营者降价销售商品，不存在危害性时，也应允许，为此，《反不正当竞争法》规定，有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为:

(1)销售鲜活商品;

(2)处理有效期即将到期的商品或者其他积压的商品;

(3)季节性降价;

(4)因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

(八)搭售行为

搭售行为，是指经营者利用其经济和技术优势，在与购买者进行交易时，违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理条件的行为。

搭售行为限制了购买者的自主权，违反了自愿和公平的市场交易原则，损害购买者的权益，限制其他经营者的公平竞争，构成不正当竞争行为。

(九)不正当有奖销售行为

有奖销售，是指经营者销售商品或者提供服务时，附带性地向购买者提供物品、金钱或者其他经济上的利益的行为。有奖销售包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售两种。

有奖销售是一种有效的促销手段。经营者采用有奖销售手段销售商品或者提供服务，可以刺激消费，提高经营者的知名度，扩大其市场占有率。但是，经营者在促销活动中，以轿车的使用权、聘为消费顾问并给以高薪等方式作为奖励推销商品，或者利用社会福利彩票、体育彩票设置高额奖励来销售商品，都极易诱发消费者的投机心理，影响和干扰消费者正常选择商品，妨碍质量、价格和服务等方面的公平竞争，不利于市场竞争机制的建立，扰乱市场竞争秩序。甚至有些经营者采用欺骗性有奖销售手段推销商品，或者利用有奖销售手段推销质次价高的商品，严重损害消费者的权益。因此，《反不正当竞争法》将以下三种有奖销售行为规定为不正当竞争行为加以禁止。

(1)欺骗性的有奖销售行为，即采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售。该种行为又有不同的表现形式，如谎称有奖销售或者对所设奖的种类、中奖概率、最高奖金额、总金额以及奖品的种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示;采取不正当的手段故意让内定人员中奖;故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或者不与商品、奖券同时投放市场，故意将不同奖金金额或者奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场;以及其他欺骗性有奖销售行为。此外，经营者举办有奖销售，应当向购买者明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项;属于非现场即时开奖的抽奖式有奖销售，告知事项还应当包括开奖的时间、地点、方式和通知中奖者的时间、方式。在销售现场即时开奖的有奖销售活动，对超过五百元以上奖的兑奖情况，经营者应当随时向购买者明示，经营者违反上述明示要求，隐瞒事实真相的，视为欺骗性有奖销售。

(2)利用有奖销售手段推销质次价高商品的行为。

(3)巨奖销售行为，即抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五千元。经营者在抽奖式有奖销售中，下列行为均构成该种不正当竞争:一是经营者以价格超过五千元的物品的使用权作为奖励的，不论使用该物品的时间长短;二是经营者以提供就业机会、聘为各种顾问等名义，并以解决待遇，给付工薪等方式设置奖励，不论奖励现金、物品(包括物品的使用权)或者其他经济利益，也不论是否要求中奖者承担一定义务，最高奖的金额(包括物品的价格、经济利益的折算)超过五千元的;三是经营者单独或与有关单位联合利用社会福利彩票设置奖励推销商品，最高奖的金额超过五千元的。

(十)商业诽谤行为

商业诽谤行为，是指经营者捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品信誉的行为。

经营者的商业信誉和商品信誉是其无形财产，能够给经营者带来巨大的经济效益。良好的商业信誉和商品信誉，对于经营者开拓市场、争取交易机会、提高市场占有率至关重要。商业诽谤行为，通过捏造、散布虚假事实的手段，诋毁、贬低竞争对手的商业信誉和商品信誉，达到削弱其市场竞争力，并为自己谋取不正当利益的目的，这不仅侵犯了竞争对手的合法权益，也破坏了正常的市场竞争秩序。

(十一)串通投标行为

招标，是指招标者为购买商品或者让他人完成一定的工作，通过发布招标通告或者投标邀请书等形式，公布特定的标准和条件，公开或者书面邀请投标者投标，从中选择中标者的行为。实施招标行为的人为招标者，包括项目主办人和接受委托代理招标的中介机构。

投标，是指投标者按照招标文件的要求，提出自己的报价及相应条件的行为。实施投标行为的人为投标者。

串通招标投标，是指招标者与投标者之间或者投标者与投标者之间采用不正当手段，对招标投标事项进行串通，以排挤竞争对手或者损害招标者利益的行为。

招标投标是一种竞争性的交易方式。在招标投标过程中，由招标人提出要求，投标人进行响应，招标人从中优选出中标人并授予其合同。这种交易方式，在投标人之间形成了竞争关系，在招标人与中标人之间形成交易关系。招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。串通招标投标，既可能损害招标人的利益，也可能损害其他投标人的利益，使得招标投标流于形式，破坏公平竞争秩序。串通招标投标，具体有串通投标行为和排挤竞争对手行为两种表现形式。

1.串通投标行为

投标者实施下列行为，构成串通投标:

(1)投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价;

(2)投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标;

(3)投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标;

(4)投标者之间其他串通投标行为。

2.排挤竞争对手行为

投标者和招标者进行相互勾结，实施下列行为构成排挤竞争对手:

(1)招标者在公开开标前，开启标书，并将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改报价;

(2)招标者向投标者泄露标底;

(3)投标者与招标者商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给招标者或者投标者额外补偿;

(4)招标者预先内定中标者，在确定中标者时以此决定取舍;

(5)招标者和投标者之间其他串通招标投标行为。

三、法律责任

(一)民事责任

不正当竞争行为，具有民事侵权性质，运用民事责任手段，可以保护合法经营者免受不正当竞争的侵害，并使其所受到的损害得到补偿。《竞争法》规定:“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”

(二)行政责任

不正当竞争行为导致扰乱社会经济秩序、破坏公平竞争的后果，具有社会危害性，运用行政责任手段，对该行为人予以行政制裁，能够达到制止违法行为、维护市场公平竞争秩序的目的。《竞争法》对经营者不同的违法行为，规定了不同的行政责任，包括责令停止违法行为、责令消除影响、没收违法所得、处以行政罚款、吊销营业执照等方式，其中，没收违法所得和处以行政罚款是较普遍的方式。

(三)刑事责任

不正当竞争行为构成犯罪，依据刑法规定追究行为人的刑事责任，显示了国家对严重违法行为的打击力度。《竞争法》对采用刑事责任手段的适用范围，限定在经营者从事商业贿赂行为、欺诈性交易行为、侵犯商业秘密行为、虚假广告行为以及监督检查机关的国家工作人员的违法行为的范围内。