权利与权力的界说

一、权利与权力的界说

在日常生活中，人们经常将“权利”与“权力”挂在嘴边，似乎耳熟能详，却未必深究其真实的含义。权利与每个人的生活息息相关，权力对不少的人来说还有着无穷的魅力。而关于这对范畴的内涵及其关系，笔者发现，即便是西方的大思想家们也有着最为莫衷一是的说法。为期在理论上增强对这对范畴的认识，本文试做梳理的同时，亦陈述一管之见。

权利和权力的观念自古有之，而这两个概念的隆重推出则发生在西方近代。近代西方启蒙思想家提出“天赋人权”之后，“每个人有着与生俱来的权利”备受推崇。英国的洛克(1632—1704)、法国的孟德斯鸠(1689—1775)的“三权学说”出台，更引起人们对于“权力”概念的新认识，国家权力与人类自由有着密切的关系的思想渐入人心。洛克在《政府论》中首次使用“立法权”、“执行权”和“外交权”来组成其关于国家权力结构的“三权学说”。孟德斯鸠则运用“立法权”、“行政权”和“司法权”作为其“三权分立学说”的基础概念。他在分析这三种权力的分立与否和人们的自由的关系时，强调了“三权分立”的必要性。他认为：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不复存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，则法官便将握有压迫者的力量。”^[3]孟德斯鸠还提出了“以权力约束权力”的著名论断：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验……要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”^[4]洛克认为，立法权是国家的“最高权力”，^[5]“人民可以罢免和更换忽视委托的立法机关”。^[6]与洛克的观点基本一致，孟德斯鸠主张“立法权应该由人民集体享有”。^[7]在这些有关权力和权利的观点在西方广为传播之同时，不同学者以不同的思想理论为基础对它们进行界定，权利和权力的不同定义也就纷至沓来。

(一)权力的概念

“有关权力这一概念，人们尚未达成统一的认识。”^[8]西方学者在界定“权力”时有许多说法，其中，有代表性的说法是“影响力说”、“强制力说”和“改变法律关系说”。顿纳斯·德·隆认为：“权力是一些人对另一些人造成他们所希望和预定影响的能力。”^[9]狄骥在其《宪法论》中认为，权力是“一个人或一部分人具有强加于他人的一种强制力”。^[10]马克斯·韦伯则认为，权力是“这样一种可能性，即处于某种社会关系内的一员能够不顾抵制而实现其个人意志的可能性，而不管这种可能性所依赖的基础是什么”。^[11]《不列颠百科全书》认为，权力是“一个人或许多人的行为使另一个人或者其他许多人的行为发生改变的一种关系”。^[12]《布莱克法律词典》(Black's Law Dictionary)则明确坚持“改变法律关系说”：“权力(power)是通过作出或不作出一定行为而对于部分人在一定法律关系上施加改变的能力(ability，可译为“资格”)。”^[13]《元照英美法词典》在此解释基础上强调了这种能力的法定性。^[14]比较《不列颠百科全书》与《布莱克法律词典》的观点，我们不难发现其共同之处：权力对于他人的行为或对于一定的法律关系可以发生改变或影响。

我国法理学界对于“权力”的界定更为抽象。郭道晖先生的“权力是一种社会关系”的观点，^[15]让人对“权力”更加琢磨不透。综合中西方关于权力的认识与界定，笔者发现，权力具有如下几点内容和特征：

第一，权力是一种对于他人的行为发生影响、改变或对一定的法律关系发生改变的能力。权力或者对于他人的行为能够发生影响、改变，如行政长官的命令权力可以对于其下属的行为进行改变；权力或者对于一定的法律关系能够发生影响、改变，如婚姻登记的权力可以改变夫妻关系；这是权力这一社会现象的客观现实。不能对于外界发生影响、改变，而仅仅是一种静态的存在，就不是“权力”。就此而言，权力具有影响力的特征。权力的影响力特征是权力的本质特征，也是最基本的特征。权力是否具有当然的强制力或强制性，这应当依权力的主体和权力的类别而有所区别。权力的主体通常是国家、公共机构甚至某一个人。国家权力通常具有强制力和强制性，但不是绝对的，如国家的行政权力绝大多数不具有强制力和强制性，其中只有部分行政权力如行政长官的命令权、行政拘留权，具有强制力或强制性。古代社会“君王将相”的权力具有强制力和强制性。在现代社会，经法律授予公共机构或某一组织的权力则不具有当然的强制力和强制性。所有的社会权力可以说都没有强制力或强制性。例如，仲裁机构、律师协会、消费者协会等社会组织都有权力，如果其权力具有强制力或强制性，在相对人拒不服从权力决定时，则这些社会组织就可以自行采取相应措施实现其权力内容。因此，权力的强制力和强制性不是权力的普遍现象，不能代表权力的本质属性。笔者不赞同“权利和权力都对相对人具有强制性”的观点。^[16]该观点不能成立。就西方论著和学者的观点看，主张权力具有强制性也只是少数观点，多数观点都没有这种认识。

第二，权力是一种由法律规定的对于他人的行为或一定的法律关系的影响力。权力必须是由法律规定或者授予的。在古代社会，“法自君出”现象普遍。例如，在古巴比伦，《汉穆拉比王法典》就出自汉穆拉比王——“此为确立真正福祉及仁政于国内的常胜之王汉穆拉比所制定的公正的法律”。^[17]正如孟德斯鸠所言，“在专制国家里，法律仅仅是君主的意志而已”。^[18]君权无所谓由法律规定，可以任意行使。现代社会不同于古代社会，民主国家也不同于专制国家，强调立法权属于人民，强调法律是人民的共同意志的体现，并且强调依法治国。“权力法定”是现代法治原则的基本要求和基本精神。所以，“凡法律未授权的事，权力主体不得做，否则就是越权或滥用权力。此即‘法未授权皆禁止’的原则”。^[19]在此意义上，权力具有法定性的特征。这一特征又决定了国家权力的不可放弃性。^[20]权力的法定性是从现实社会中权力的现状上说的，不是从权力的来源上讲的。按照“社会契约论”，国家权力来源于“社会契约”，是每一个社会成员将其自然权利中的一部分甚至全部通过“社会契约”让渡出来的结果；^[21]按照“人民主权说”，权力来源于人民，人权和人民的权利是国家权力的真正渊源。^[22]简单地说，“人民是权力的唯一合法源泉”。^[23]“人民主权说”是现代民主国家构建国家权力的共同学说。

第三，权力是一种可以由多元主体依法行使或依法授予行使的对于他人的行为或一定的法律关系的影响力。权力的对象是他人的行为和一定的法律关系，权力的作用是对于权力对象的改变与影响，权力的主体是多元主体，并不是唯一的。这些内容是现代民主法治国家的权力的基本内容。在专制国家以及封建制国家，权力可以直接作用于人的身体，甚至肢解人的身体；权力的主体非常集中，“权力是全部授予了受权力委托的人的”。^[24]在那里，无所谓权力主体的多元性问题。在现代民主法治国家，权力主体具有多元性特征。从抽象意义上讲，国家权力的主体是人民，是唯一的，但这不是针对具体的权力而言的。从具体意义上讲，权力是由多元主体行使着的。在国家权力的行使上，行政权主体是政府机关；司法权的主体是法院，在我国还有检察机关；立法权的主体是立法机关。在社会权力的行使上，各种社会权力的主体更是多元的，例如，劳动争议裁决权的主体是劳动仲裁委员会，人事争议裁决权的主体是人事仲裁委员会，仲裁纠纷裁决权的主体又是专门的仲裁机构，招生和取消学籍的权力主体是学校，对律师进行惩戒的权力主体是律师协会，对医生执业行为进行评判的权力主体是医学会，等等。因而，就现实意义上的权力而言，权力的主体具有多元性，权力主体的多元性就是权力的又一基本特征。

需要说明的是，中西方关于权力现象的研究侧重于权力的影响力、法定性以及行使主体等方面，而在法理学上少见论述权力的利益性质。笔者认为，权力对于国家、公共机构和社会民众是一种特殊利益，并且代表着、维护着他们的利益，甚至对于主权国家和社会民众来说是最高利益。主权国家失去国家权力则意味着国家主权的丧失，社会民众失去国家权力或社会权力也意味着民众自身的权利将得不到权力的保障。在此意义上，权力与利益密切相关，是高于普通民众的个人利益的国家利益、社会利益或公共利益。

以上是笔者对于权力的粗略和浅显的理解，没有触及权力的诸多深层次理论。与权力概念相关联的另一概念是“权利”。对于权力概念的进一步认识，还必须与“权利”概念进行比较，才能够完整，才能够具体。

(二)权利的概念

像“权力”概念一样，中西方对于“权利”也是界定不一的，有着许多的不同认识，也有着许多的共同认识。在西方，自从古典自然法学派提出“自然权利”(natural right)之后，“权利”(right)为何物一直是炒作的对象。在众说纷纭的“权利”论点中，我们可以发现，“权利”总是与“自由”、“利益”、“正义”或“正当”等范畴发生着关系。

权利与自由相关，甚至就是自由。霍布斯认为，在自然状态下，“任何人都有尽力使自己的生命肢体免遭他人侵犯的‘自然权利’”。^[25]他对“权利”进行了具体的界定：“权利者，能为与不为之自由也。”而“所谓自由者，无外界之阻碍也。”^[26]同时，霍布斯又认为，“生命、自由和所有权并未被认为是‘不可分割的权利’和不受政府干预的权利，它们受制于国家仁慈的调整”。^[27]与霍布斯的观点相同，孟德斯鸠认为，“在一个有法律的社会里，自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情……自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够作法律所禁止的事情，他就不再自由了，因为其他的人也同样会有这个权利”。^[28]在霍布斯和孟德斯鸠看来，权利就是自由。德国法学家椰林也认为权利就是自由，他的这种观点体现在他对于西方人认为中国政府禁止鸦片是“侵犯购买者的自由”的批判中：“中国政府是否就无权禁止鸦片贸易呢？当自己的民族正从肉体上和精神上毁灭自己的时候，中国政府仅仅出于对自由的那种学究式的尊重，为了不侵犯每个中国人购买任何他想买的物品的固有权利，而应当袖手旁观吗？”^[29]“权利就是自由”的界说是西方对于“权利”的主流认识，一直决定着或者影响着“权利”概念的界定。有如霍布斯所言，权利可以通过积极作为的方式也可以通过消极不作为的方式行使，所以权利具有自在性或自主性。

权利与利益相关，甚至就是人类的各种利益中的一种。“日本人把德文的权利(Recht)译为‘权力利益’，略作‘权利’。”^[30]这不单在德文、日文中如此，英文中的“权利”(right)也有“特殊利益”(privilege)的含义。^[31]甚至在英美法上，权利本身就是“特殊利益”，是“一个人与生俱来的利益”(a privilege inherent in one person)。^[32]对此，西方近代的思想家也有论述。康德认为，“在一物中的权利就是私人使用一物的权利，该物为我和其他人共同占有——原生的或派生的……真正的权利是作为反对独自一人占有的权利”。^[33]对于物的占有肯定是一种利益，所以康德的“权利观”就是“物的占有利益观”。黑格尔的“权利观”也基本上是“物的占有利益观”。黑格尔认为，“人有权把自己的意志体现在任何物中，因而使该物成为我的东西……这就是人对一切物据为己有的绝对权利”。^[34]黑格尔进一步分析了这种“绝对权利”(所有权)与利益的关系，认为：“我把某物置于我自己外部力量的支配之下，这样就构成占有；同样，我由于自然需要、冲动和任性而把某物变为我的东西，这一特殊方面就是占有的特殊利益。”^[35]德国的耶林除认为权利是自由外，还坚持权利是利益的观点。“耶林通过使人们注意到权利背后的利益，而改变了整个的权利理论。他说权利就是受到法律保护的一种利益。所有的利益并不都是权利。只有为法律所承认和保障的才是权利。”^[36]关于权利利益在诸多利益中的优越性，现代利益法学派认为，“在相互冲突的利益中，法律所倾向于保护的利益应该被认为是优先利益”。^[37]这些认识表明，权利具有利益性。

权利还与“正义”或“正当”相关，甚至就是权利本身所包含的内容。康德在解释“自然权利”时指出：“自然权利，它被简单地理解为不是法令所规定，而是为每一个人的理性纯粹先验地被感知的权利，它包括分配正义和交换正义。很显然，后一种正义的有效性是在两人间彼此发生往来的相互关系中，必须属于自然权利。分配正义由于能为人的先验所感知，所以也是一种自然权利。”^[38]正义不仅与自然权利有关，而且与现实社会的权利有关。英国当代法学家哈耶克在论述“正义与个人权利”的关系时指出：“‘权利’(right)这个词含有这样一种意思，即每项正当行为规则都会创生一项相应的个人权利。就行为规则界分个人领域而言，个人会对自己的领域享有一项权利，而且在捍卫这项权利的过程中，个人还会得到其同胞的同情和支持……正当行为规则会赋予某些人以权利，并赋予其他一些人以相应的义务。”^[39]这里不难看出，权利来源于正当行为规则，权利本身也意味着正当或正义。然而，何为“正义”、“正当”？其评价标准是什么？这又是在西方历来有争议的问题。对此，《布莱克法律词典》在解释抽象意义上的“权利”概念时，除认为“权利”就是“正义”外，还认为法律的“正义品格”(the character of justice)是由伦理原则赋予的，并且伦理原则或道德原则(moral principles)是衡量“正义”的最终标准。其抽象的“权利”概念是：“权利(right)，作为名词，在抽象意义上，是指正义，道德上的正确性，或者与法律规则或伦理原则的和谐性。在此意义上，它回答了拉丁文‘jus’的意思，并足以指明，所有权利的根据是抽象的法律，或者是赋予实在法以正义品格、道德内容的伦理原则与实在法的综合体。”^[40]英文中表示“正义”、“公正”或“正当”的justice就以拉丁文的jus为词根，并且具有相同的含义。由此可见，“正义”或“正当”既是权利的自身内容，又是权利的原始根据。在此意义上，权利通常具有正当性或正义性。

任何事物都可以从不同角度去进行认识，可以基于不同角度而对同一事物作出不同的表述。作为一种社会现实的权利在引起中西方的广泛关注的同时，存在不同角度的不同表述，就是正常现象。其中，还不乏对于权利的特质与特征的高度、准确的概括。就权利概念的认识而言，权利可以在抽象意义上或在具体意义上去界定它，还可以从权利的主体角度或从权利的来源角度去界定它，常见的界定方法就是前者的方法。依上文的介绍，在抽象意义层面上，权利是自由，是利益，是正义，是道德上的正确性，或者是与法律规则、伦理原则的“和谐性”(consonance)。抽象意义上的权利就有如此之多的不同角度的表述。在具体意义层面上，我们通过《布莱克法律词典》关于权利的解释也可以发现对于权利的不同表述：^[41]权利(right)，“作为名词，在具体意义上，是指一个人与生俱来的并附加于他人之上的影响力(power)、特殊利益(privilege)、能力(faculty)或要求(demand)。权利通常被界定为可以自由作为的能力(power)”。^[42]这里，在权利的这一具体意义上，权利是影响力、特殊利益、能力或要求。如何理解具体意义上的这种权利概念？笔者认为，《布莱克法律词典》关于具体意义上的权利的解释揭示出了权利的基本性质，即一个人与生俱来的并附加于他人之上的“固有权利”性质，依据这一性质可以得出权利的形成在法律形成之前就已经存在，法定的权利或法律权利只是对于人们“固有权利”的部分确认。该具体意义上的权利还从不同角度折射出权利的多重内涵与不同形态：在是否对于他人可以带来影响上，权利是影响力；在是否属于利益范畴上，权利是特殊利益；在是否可以对于相对人提出主张上，权利是能力或资格，又是要求。这种权利概念相对于我国法理学界将权利仅仅等同于“法律权利”，并解释为“为满足特定的利益而自主决定采取的一种手段”的权利概念，^[43]是更为全面的权利概念，而不是“存在这样或那样的片面性”。这是笔者对于具体意义上的权利概念之解释的解释。不作如此的解释，就不会理解《布莱克法律词典》关于“权利”解释的多重表述。

(三)权力与权利的联系与区别

权力与权利既有一定的联系又有一定的区别。在此问题上，中西方学者基本上有着共同的认识——上文关于“权利”和“权力”的界说已经有所显示。

首先，权力与权利有着相互的联系。这种联系表现为：第一，权利是权力的根据和基础，权力是权利的表现和保障。无论按照“社会契约论”还是按照“人民主权说”，权力都是来源于人民的权利。国家权力和公共权力以人民的权利为根据，并以人民的权利为基础。同时，国家权力或者公共权力又是人民权利的表现形式，人民选举国家机关的组成人员代表人民行使国家权力或公共权力，管理公共事务，这实际上就是人民行使着属于人民自己的权利。按照西方“社会契约论”者的观点，如果人民不将自己的权利让渡给国家，社会就会处于无序状态，人民纵然具有“与生俱来的权利”，在无序状态下，这种“自然权利”是根本得不到保障的权利。现实地看，公民个人的权利在遭受不法侵害时，有赖于国家和公共机构行使公共权力给予保障。第二，权力和权利既相互依存，^[44]又相互渗透。在现代各国，没有人民的权利就没有国家的权力和公共机构的权力，没有国家权力或公共权力的保障就没有公民个人的权利，显然，权利与权力存在着相互依存的关系。在英美法中，对于power作出解释的中心词有right，^[45]而对于right进行解释的中心词也有power，这也说明权利和权力是可以相互渗透的，甚至相互包容。权力作为一种影响力(influence)，包括着权利，权利对于权利受体也具有影响力；权利作为一种特殊能力(faculty，也可译为“资格”)，包括着权利，因为权力也是一种能力(ability)；权力作为一种“公共利益”，包含着权利，权利本身也是权利主体的一种特殊利益，尽管权利的拥有者在行使权利时可能实现的利益远远不可以与权力所可能实现的被称为“国家利益”、“社会利益”或“公共利益”相提并论。法定的权力通常被法律赋予其正义性和正当性，而权利不仅在自然法学家眼中经常以“自然权利”的面目出现而被认为具有正义性和正当性，而且经由现实的法律的规定也被视为“正当权利”。法定的权利和法定的权力统归于法律正义之范畴，并交织在一起。

其次，权力与权利又有着相互的区别。事物的联系性不排斥事物的区别性。权力与权利在许多方面存在着区别，其中主要在类别上、影响程度上和法律依据上有着重大的差别。

第一，在类别上，权力一律姓“公”，有国家公共权力(主要是指国家机关代表国家行使的公共权力)、社会公共权力(主要是指社会公共组织依法享有或依法行使的公共权力，又称“社会权力”)以及国家工作人员依法行使或代表国家行使的公共权力，而少有“私权力”之说。^[46]而权利主要是姓“私”，有“私权利”与“公权利”之分，前者是个人独自享有和行使的权利，后者主要是指若干个人、集体或社会共同享有和行使的共有权利。^[47]在类别上，权力还可以分为国家权力和社会权力这两大部分，对于权利，人们一般不进行这样的分类，其分类要比权力的分类复杂得多。^[48]

第二，在影响程度上，权力的影响力大于权利的影响力。权力和权利都对于他人的行为或者对于一定的法律关系能够产生影响和改变，都具有对于外界的影响力，这是它们的共性。一般而言，在相同的情形下，权力的影响力大，权利的影响力小，这是由权力的性质决定的。由于权力具有“公”的性质，具有“公共性”，所以权力还具有权利所没有的公信力。对于依权力出具的证明文件和依权利出具的证明文件，人们更愿意相信前者而不是后者。例如，对于公证文书和对于普通的证人证言，在法庭上，前者可以免予质证，而后者必须质证，这是为什么？因为前者具有公信力，后者则不具有当然的公信力。在特殊情形下，权力还具有强制力，而权利则不具有强制力。强制力属于影响力的范围，但属于影响力中的最高级别。国家的许多权力，如警察机关的拘留权、法院的裁判权、行政命令权、立法机关颁布规范性文件的权力，都具有强制力，而不管相对人是否同意接受。权利则不具有这种能力，在明知对方具有权利、自己具有相应的义务的情况下，权利的相对人还是可以拒绝权利主张，在此时，权利人只能请求法律的保护，借助公共权力保护自己的权利。

第三，在法律依据上，有如前述，权力必须是由法律加以明确规定或授予的，即权力必须有法律的明确依据；权利则并不是全部需要有法律的明确规定。权利可以从法律的精神中推定出来，这在法理学上称为“权利推定”。在英美法上，权利还可以从“初始权利”中“派生出来”，理论上称之为“派生权利”(secondary right)。^[49]“法无禁止即自由”，就是相对于权利而言的，而不是相对于权力而言的。对于法律没有规定又没有禁止的事情，公民个人乃至作为民事主体的单位可以作为，也可以不作为，此即自由，即权利。而对于法律没有规定的事情，权力主体不得有所作为，否则，就是越权，就会遭到非议，就可能被追究责任。

权力与权利的上述联系和区别，反映出这两个概念的共性与特性，也昭示出两者的同类而不同种的关系。两者共同的上位概念是“能力”或者“影响力”，而没有共同的下位概念。“权力”的下位概念是“国家权力”、“社会权力”或“公共权力”；“权利”的下位概念是“公民权利”、“政治权利”等。“权利”与“义务”相对应，而“权力”与“责任”相对应。^[50]虽然在内容上，两者有交叉，有重合，有共同之处，甚至像一对孪生兄弟一样难以辨别，但是，两者又绝不是一对“孪生兄弟”，^[51]更不是同一事物。这是非常奇怪、非常独特的社会现象。关于权力和权利的这些界说与评论，是否可以代表对于这两个事物的一般认识？当笔者再次翻阅西方论著时，心中依然存在不少疑问。笔者竭尽全力地从诸多论著、资料中搜集关于“权利”和“权力”的论述——个中劳苦可以见于上述文字，其目的不是要对法理学界尚未整理得太明白的问题予以“正本清源”，而是最终落脚于量刑建议权的性质，努力汲取关于量刑建议权的基础性知识，并试图撩开笼罩在量刑建议权性质上的重重迷雾。