国家赔偿范围的确定方式与设立标准

三、国家赔偿范围的确定方式与设立标准

国家赔偿范围的确定方式有三种:一是通过判例确定，如法国^[5];二是通过成文法的规定设定，如韩国、日本^[6];三是既有成文法的规定，又有判例的确认，如美国、英国^[7]。我国国家赔偿范围的确定方式是通过成文法规定的。我国1994年颁布的《国家赔偿法》对国家赔偿范围作了规定。通过成文法方式设定国家赔偿范围，又有三种立法模式:

第一，概括式。概括式是指国家赔偿法对于国家赔偿范围采取概括规定的方式，不具体列举赔偿事项。这种立法例所规定的赔偿范围很广，凡是符合国家赔偿法规定的赔偿事项，都可以要求国家赔偿。日本、韩国等国的国家赔偿法采取概括式规定。日本《国家赔偿法》第1条第1款规定:行使国家或公共团体公权力的公务员，就其执行职务，因故意或过失不法加害于他人者，国家或公共团体对此应负赔偿责任。第2条第1款规定:因道路、河川或其他公共营造物之设置或管理瑕疵，致使他人受损害时，国家或公共团体对此应负赔偿责任。韩国《国家赔偿法》第2条第1项规定:公务员执行公务，因故意或过失违反法令加损害于他人者，国家或地方自治团体应赔偿其损害。其第5条第1项规定:因道路、河川及其他公共营造物设置或管理的瑕疵，致他人之生命、身体或财产受损害者，国家或地方自治团体应赔偿其损害。在这种立法例下，司法实务中对哪些行为属于国家赔偿范围，哪些行为不属国家赔偿范围，则完全依靠从那些概括性条文中提炼出来的责任构成要件来衡量。也就是说，对于具体案件中的行为，只要其不属于国家赔偿的例外情形，且符合赔偿责任构成要件，就必然属于国家赔偿的范围。^[8]

第二，列举式。列举式是指国家赔偿法对国家赔偿范围采取列举规定的方式，具体列举出国家赔偿的事项。凡是没有列举的事项，就不在国家赔偿范围之内。法国采用的就是典型的列举方式。这种方式的好处是，国家赔偿范围边界明确，具有很强的操作性。然而，由于人类的有限理性，任何立法都不可能囊括客观世界的所有可能。列举式难以全面、完整列举所有国家赔偿事项。因而，世界上采用这种方式的国家较少。

第三，混合式。混合式是采取列举与概括并用的方式规定国家赔偿的范围。即国家赔偿法在规定国家赔偿范围时，既有列举性条文的详细规定，又有概括性的条款。这是世界上大多数国家采用的方式。如美国、英国、瑞士等国家都采用这种立法方式。我国《国家赔偿法》也是采用混合式。

我国《国家赔偿法》第2条概括规定了国家赔偿范围，即“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。第3条、第4条采取列举式规定了行政赔偿事项，第17条、第18条采取列举式规定了刑事赔偿事项;同时，《国家赔偿法》第5条、第19条对国家不承担赔偿责任的情形也作了列举式规定。这样做，既吸收了概括式避免“挂一漏万”的长处，又兼顾了列举式较为明确具体的优点，是一种较好的立法选择。

国家赔偿范围除受归责原则限定外，还有两项设定标准:行为标准和损害标准。^[9]

第一，行为标准。行为标准是指国家机关在归责范围内的哪些行为，国家予以赔偿。《国家赔偿法》明确规定了国家负赔偿责任的职务侵权行为的范围。凡属于法律明文规定的，国家予以赔偿，在法律规定之外的，国家不予赔偿。

第二，损害标准。损害标准是指国家机关违法行为给相对人造成的哪些损害，国家予以赔偿。我国国家赔偿主要以实际物质损害赔偿为原则，只有在致人精神损害造成严重后果的，才支付相应的精神损害抚慰金。