评价与思考

三、评价与思考

(一)评价

如何解决网络争议，学者之间是有争议的，这主要是对网络空间的性质有不同看法所造成的。关于网络空间的性质目前主要有两种观点:一种观点认为网络空间是一个区域(cyberspace as a place)，另一种观点则认为网络空间是一种通讯方式(cyberspaceas ameans of communication)^[22]。还有少部分人认为网络空间是人们思维的一种技术状态(cyberspace as a technological state ofmind)^[23]。第一种观点认为，网络空间与传统的通讯方式有本质的不同，其已经成为一个独立于现实物理空间的独特的“区域”，该区域通过计算机屏幕和密码与现实空间隔离;该区域将完全脱离于政府而拥有自治的权力，以地域为中心的传统管辖权规则将不再适用于该区域，在该区域将演化出一套自己的组织形式、价值标准和管辖规则^[24]。第二种观点认为，网络空间是一种现代通讯方式，和传统的通讯方式并无本质的不同，传统管辖权规则仍然对其适用;但其同时也承认，网络空间的出现也将对传统管辖权规则提出一定的挑战^[25]。

笔者认为第一种观点是不正确的。一方面，它过分夸大网络与其他通讯方式之间的差别，另一方面，即使网络空间作为一个独特的“区域”是存在的，生存于其中的也只是比特和字节(bits and bytes)，人并没有生存于其中。事实上，当人们通过网络进行交易时，其从来没有一刻离开过其所生存的现实物理空间以及其所隶属的某个司法管辖区域。笔者赞同第二种观点。从实践中来看，也几乎没有哪一个国家接受上述第一种观点，各国都在不同程度上对网络进行管制。就网络案件的管辖而言，法官们一方面在尝试着将传统管辖权规则运用于网络案件，另一方面，也在探寻网络对传统管辖权规则提出的挑战及其解决办法。

通过上述考察，笔者认为，美国法院的有关实践说明传统长臂管辖权理论是可以适用于网络案件的。考察美国管辖权规则的发展历史可以看出，长臂管辖权理论适用于网络案件是科学技术发展的必然结果。联邦最高法院在Hanson v.Denckla案中指出，科学技术的发展扩大了各州之间的商事交往，相应地，法院的管辖权亦应随之扩大。“二战”前后，随着商事活动越来越多地采用邮件和电信手段完成，客观上要求属人管辖权规则摆脱传统规则的机械与呆板，而采用富有弹性和灵活性的规则，随着人们越来越多地通过网络进行商事活动，属人管辖权的管辖依据也将从由传统活动所建立的“联系”扩展到通过网络活动所建立的“联系”。当然，在扩大属人管辖权的管辖依据的同时，还应注意保护网络用户的利益，保证联邦宪法“正当程序”条款对当事人提供的保护，使当事人可以对自己的活动进行规划，从而使其对自己的行为有可能在何地被起诉和不可能在何地被起诉有最低程度的保证，以避免出现“过分管辖”的局面，否则将会打击人们运用网络技术进行商事活动的积极性，不利于网络在未来人类信息社会所应发挥的巨大作用。

(二)关于电子商务管辖权模式的若干思考

目前，在民商事案件管辖权上，主要存在欧洲和美国两种管辖权模式。欧洲模式强调区分合同和侵权。对于合同案件，采取特征性履行的管辖权模式;对于侵权案件，采取损害行为发生地的管辖权模式。而美国模式则不刻意区分合同和侵权，统一规定以被告经济活动为基础建立管辖权，即对于源于被告经济活动的争议，被告经济活动“经常实施或旨在产生效果”的所在地法院有管辖权。也就是说，欧洲模式强调活动发生地法院的管辖权，而美国模式强调活动针对地法院的管辖权。这两种模式各有优劣，均有支持者和批评者。就未来电子商务管辖权模式而言，相信也将会以这两个模式为基础而建立，而结局也只可能有两个，即要么两地以各自的模式为基础分别建立一套模式，要么加强国际协作，以两种模式中的一个为主流，兼收另一模式的优点，建立一个统一的管辖权模式。

考察各法域的管辖权模式可以看出，其均有一个逐渐演变的历史。最初的管辖权模式基本上是以主权及主权的绝对属地性为基础建立的。主权的属地性认为，一个主权国家对其地域内的任何人和事均具有管辖权，而对其地域外的人和事则没有管辖权。因此，这时的管辖权模式不可避免地具有很强的“属地性”，强调只有被告的所在地(the physical location)法院才可以行使管辖权。这一点欧美两地概莫能外。随着主权观念的演变以及交通和通讯条件的改善，人们的活动范围开始扩大，其活动中心及财产不再局限于其所属主权国家，因此人们的活动和其所属主权国家的联系开始淡薄，这时的管辖权模式开始强调被告活动发生地法院的管辖权。

而现代科学技术的发展使人们的活动范围更大，流动频率更快，大大减弱了人们对某一地域的依赖性，此时人们与其活动发生地的物理联系的偶然性和随意性逐渐加大。而网络的出现更彻底打破物理空间对人的约束，网络的全球性特征使人能够在世界的任何一个地方实施网络活动，网络祛除了人类活动的“属地性”，使人的活动“虚拟化”，物理联系在双方当事人间或被告与法院地间法律关系形成中的作用大大减弱乃至被消除。此时的管辖权模式关注的不再是被告与法院地间的物理联系(physical contact)而是被告与法院地间的关系(the tie)。

通过以上分析，笔者认为，就电子商务管辖权模式的确立而言，仍然强调物理联系因素的欧洲模式是难堪重任的。相反，美国模式强调被告与法院地间是否形成了某种限度的联系，其并不是单纯地根据被告与法院地间的物理联系因素确立法院管辖权的合理性，而是根据企业使用的语言、货币、税收规则、法律选择、免责条款以及实施的特定交易等考察被告的活动是否针对法院地，考察被告与法院地间是否形成了某种“有意利用”关系。因此，美国模式更符合管辖权模式未来的发展趋势。美国的法学家和法律实践家们如何对长臂管辖权理论作出适时调整值得我们关注，因为只有成功地回应了互联网的挑战，美国模式才有资格作为未来电子商务管辖权的基本模式。