《网络犯罪公约》对我国的启示

四、《网络犯罪公约》对我国的启示

尽管有这样或那样的不足，但是应当承认，作为迄今为止国际范围内的第一部反网络犯罪的国际性公约，《公约》对于遏制日益猖獗的网络犯罪其积极意义是不容抹杀的。虽然我国并未参加此公约的谈判，也非缔约国，但是《公约》中许多重要内容的规定，顺应时代的潮流，特别是一些富有建设性的意见，对于缔约国进一步完善国内立法具有重要启示意义。而我国在网络犯罪立法方面一直呈滞后状态，虽然20世纪90年代中期至今也出台了一大批专门针对信息网络安全的法律、法规及行政规章，如《关于维护互联网安全的决定》、《计算机信息系统安全保护条例》等，但是缺少必要的基本法，立法层次低，而行政部门多头立法、多头管理，造成相互冲突，甚至连必须统一的一些标准，也出现了部门冲突的情况，而且已有立法中亦存在不少缺陷。^[25]“他山之石，可以攻玉”，故笔者认为，我国有必要重视《网络犯罪公约》的内容，尤其应关注其中具有共通性、符合我国国情的精华部分，从而为今后的网络犯罪立法提供可资借鉴的素材。具体而言，对于网络犯罪，应重点在刑事实体法与刑事程序法中吸取《公约》的有关恰当规定，以指引今后修正与订立法律的方向。

首先，今后可以参考《公约》，对网络犯罪作出明确的界定。对于“网络犯罪”，同“计算机犯罪”一样，目前理论界都没有统一的定义，以致于一些学者将二者混为一谈，认为网络犯罪是对计算机犯罪的另一种称谓。^[26]这实际上是一种误解，因为计算机犯罪分为计算机单机犯罪与计算机网络犯罪，后者才是通常所指的网络犯罪。《公约》所列举的四类犯罪较好地体现了利用计算机网络实施犯罪这一特点，因而是名副其实的网络犯罪。事实上，《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》，也以列举方式界定了网络犯罪，但是这种列举完全建诸于刑法中已有的罪名之上，缺乏系统的归纳整理。《公约》则不同，它主要依据行为方式对网络犯罪作了分类，姑且不论这种分类是否完全科学，但它对于我们更为科学的界定网络犯罪无疑是有启迪意义的。例如，侵犯计算机数据或系统的机密性、完整性及可用性的犯罪，实际上就是理论上一些学者所主张的“网络侵害犯”，它被认为属于网络对象犯的一种，^[27]而与计算机有关的犯罪、与内容有关的犯罪以及涉及侵犯著作权及邻接权等相关权利的犯罪，可谓是网络工具犯。这充分表明，网络犯罪与计算机网络(主要指国际互联网)密不可分，计算机犯罪的概念不能涵盖网络犯罪。而我国现行刑法所涉及的罪名主要是就计算机犯罪而言的，且其范围过于狭窄，如刑法第285条的非法侵入计算机信息系统罪中就只对违反国家规定，侵入国家事务、国防事务、尖端科学技术领域的计算机信息系统的规定为犯罪。由于对网络犯罪问题未能编织严密的刑事法网，容易给网络犯罪留下生存的空间，为此，笔者认为，刑法有必要同国际公约接轨，圈定网络犯罪的适当范围，而对网络犯罪的界定，可以借鉴《公约》的规定。当然，如前所述，《公约》所规定的网络犯罪是相当宽泛的，不符合刑法的谦抑性精神，因此，我们不能完全照搬《公约》，但可以《公约》所规定的网络犯罪行为作为立法挑选以进入刑事规制领域的对象。

其次，《公约》规定了有关电子证据调查的特殊程序，为各国制定电子调查刑事证据制度提供了一套具有开创价值的立法模型。^[28]我国如能尽可能地借鉴、吸纳《公约》的程序法规定，完善我国电子证据调查制度，必将极大地增强遏制网络犯罪的司法力量，在国际合作惩治网络犯罪中占据优势。从我国现有刑事诉讼法来看，由于对“电子证据”缺少规定，实践中只能从“视听资料”中解释出“电子证据”的存在，这样有时显得十分牵强，对于打击网络犯罪分子十分不利。而《网络犯罪公约》是把“电子证据”作为一种特殊证据单列的，这就避免了上述弊端。《公约》还考虑到了电子证据的特殊性，修改了传统的侦查措施，如搜查和扣押，创设了新的侦查措施，如计算机数据的快速保护，以保证司法机关在侦查网络犯罪这种新型犯罪中，能够有效的收集证据，保障侦查的顺利进行。但是，在借鉴计算机数据实时收集措施时，如何结合我国国情实现《公约》所要求的打击犯罪和保障人权的平衡，还值得进一步研究。

再次，《公约》特别强调开展国际合作，这对打击跨越国境的网络犯罪而言是极为必要的。《公约》规定国际合作的范围不光包括对与计算机系统和数据有关的犯罪进行调查或行动，还包括搜集犯罪的电子证据，并特别提出为提高合作效率，在紧急情况下，可以通过传真或电子邮件等快速通信手段提出相互协助或联系的请求，并在被请求方要求时，随后提交正式确认文件，而且还重申了“或引渡或起诉”原则，等等，这些具体的国际合作的方式都是值得赞赏的。

最后，《公约》中的一些细节规定也不无启示意义。例如，《公约》关于法人责任的规定，肯定了法人也能成为网络犯罪的主体，这是符合司法实践需要的。反观我国刑法，单位构成犯罪的，必须法律有明文规定，但刑法分则涉及的有关网络犯罪的罪名，绝大多数都只能由自然人构成，远远不能适应形势的发展。因此，《公约》的这一规定应引起我们足够的重视。再如，《公约》在责任条款中提到了财产刑，笔者认为也可以考虑在刑罚中予以增设。因为计算机网络犯罪往往造成巨大的经济损失，其中许多犯罪分子本身就是为了牟利，故对其科以罚金等财产刑是合理和必要的。

总而言之，《网络犯罪公约》有值得高度评价的积极一面，存在的问题也不少。因此，我们必须理性地看待它，发掘其中的闪光点，惟其如此，才能大力推动我国反网络犯罪的立法。