侵犯知识产权犯罪的量刑情节

第三节　侵犯知识产权犯罪的量刑情节

量刑情节是指人民法院对犯罪分子裁量决定刑罚时，据以决定处刑轻重或者免除处罚的各种事实情况。量刑情节分为法定情节和酌定情节。侵犯知识产权犯罪的量刑情节应包括两个部分，一是一般犯罪所共有的量刑情节，二是侵犯知识产权犯罪所特有的量刑情节

一、一般量刑情节

（一）法定情节

法定情节是指刑法明文规定的、量刑时应当或者可以据以从严、从宽或者免除刑罚处罚的事实情况。法定情节分为犯罪构成中的情节和犯罪构成外的情节。

1．犯罪构成中的法定量刑情节。根据地位和作用，可分为两类：决定是否需要刑罚处罚、按数个量刑幅度中的哪个具体量刑幅度处罚的情节；决定在某一具体量刑幅度内从重、从轻处刑罚或者免除刑罚处罚的情节。

（1）决定是否需要刑罚处罚或者按哪个具体量刑幅度处罚的情节。我国刑法中包括以下四种情况：

一是情节轻微，这是免予刑事处分的根据。如刑法第37条规定；对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处分。二是情节较轻。这种情节和其他条件结合起来，是决定不予刑罚处罚或者决定适用刑法某一条文规定的数个具体量刑幅度中处刑较轻的那个量刑幅度的依据。侵犯知识产权犯罪中不存在这种情况。三是情节严重，这种量刑情节是决定适用刑法某一条文规定的数个具体量刑幅度中处刑较重的那个量刑幅度的根据。例如，刑法第213规定，假冒注册商标“情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；”四是情节特别严重，这种情节通常是决定适用刑法某一条文规定的数个具体量刑幅度中最重的那个量刑幅度的依据，例如刑法第213条规定，假冒注册商标“情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”研究这类量刑情节，解决是否判处刑罚、适用刑法条文规定的数个具体量刑幅度中的哪个具体量刑幅度的问题，是正确量刑的必要条件，适用具体量刑幅度不当，必然导致量刑失准。

（2）决定在某一具体量刑幅度内从重、从轻判处刑罚或者免除刑罚处罚的情节。我国刑法中这类量刑情节包括以下四种情况：

一是从重处罚情节。是指在法定刑的限度以内判处较重的刑罚。从重处罚是相对于无从重处罚情节又无从轻处罚情节的一般情况下所应判处的刑罚而言的，不能把从重处罚理解为判处法定最高刑，也不能简单地采取“划中线”的办法。二是从轻处罚情节，是指在法定刑的限度以内判处较轻的刑罚。三是减轻处罚情节，是指在法定刑以下判处刑罚。由于刑法第99条规定：“本法所称以上、以下、以内，包括本数。”所以减轻处罚应理解为判处低于法定最低刑的刑罚。减轻处罚有两种情况：第一是犯罪分子因具有法律规定的减轻处罚情节而予以减轻处罚；第二是犯罪分子虽不具有法律规定的减轻处罚情节，但是，根据案件的特殊情况，判处法定最低刑还是过重，需要减轻的，经最高人民法院核准，也可以判处低于法定最低刑的刑罚。对于后一种情况，在适用范围和适用程度上应加以严格限制。四是免除处罚情节，是指对犯罪分子作出有罪宣告，同时免除其刑罚处罚。

关于从重处罚、从轻处罚、减轻处罚和免除处罚的情节，我国刑法条文中作了明确具体规定，在量刑时，必须按照刑法的规定给予从重、从轻、减轻或者免除处罚。同时，我国刑法规定的上述量刑情节，从其对审判人员裁量决定刑罚的制约程度看，有“可以”和“应当”两种情况。“可以”是相对的、选择性的，要不要从严、从宽或者免除处罚，由人民法院根据案件的具体情况来决定。“应当”是绝对的、刚性的，人民法院在量刑时必须从严、从宽或者免除处罚，法官没有自由裁量的余地。

犯罪构成外的法定量刑情节分为累犯、自首和立功。

（1）累犯。我国累犯分为一般累犯和危害国家安全罪累犯，在侵犯知识产权犯罪中只存在一般累犯。即我国刑法第65条第一款规定的“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”这种累犯称为一般累犯，其构成要件是：一是前罪和后罪都必须是故意犯罪；二是前罪和后罪都必须是被判处有期徒刑以上刑罚；三是后罪发生的时间必须在前罪所判处的刑罚执行完毕或者赦免以后的5年之内，如果后罪发生在前罪刑罚执行期间，或者假释考验期内，不构成累犯。对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。

对于累犯应当从重处罚。因为在刑罚执行完毕或者赦免以后的5年以内，又故意犯罪，表明其主观恶性甚深，人身危险性甚大，改造比较难，只有判处较重的刑罚，才能有效地对他们进行改造，达到预防犯罪的目的。

（2）自首。刑法第67条规定的自首，分为一般自首和特别自首两种。

一般自首是指犯罪分子“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行”的行为。必须同时具备以下条件：一是自动投案。是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪人尚未受到讯问，未被采取强制措施的时候，主动、直接向公安、检察或者审判机关投案。二是如实供述自己的罪行。这是自首的本质特征，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实地供述自己的主要犯罪事实。

特别自首是指刑法第67条第2款规定的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还不掌握的本人其他罪行的，以自首论”。特别自首的特征是：一是适用的对象是已被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。二是如实供述的罪行是司法机关还未掌握的本人的其他罪行。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

（3）立功。立功是指犯罪分子归案后揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯所参与的共同犯罪以外的其他犯罪行为，查证属实的；提供重要线索从而得以侦破其他案件；协助司法机关抓捕其他罪犯；在押期间制止他人犯罪活动等行为。

有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚；犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

（二）酌定情节

又称裁判情节，是指不是法律明文规定的，而是根据刑事立法的精神和司法实践经验抽象概括出来的、在量刑时酌情考虑的情节。酌定情节概括起来最主要的有：犯罪动机，犯罪手段，犯罪时的环境和条件，特别是当时的政治、经济形势和社会治安状况，犯罪对象的情况，犯罪人的一贯表现，犯罪后的态度。具有酌定情节一般是在某一具体量刑幅度内予以从轻、从重判处刑罚或者免除刑罚处罚的情节。

二、侵犯知识产权犯罪的量刑情节

侵犯知识产权犯罪除具有一般犯罪的量刑情节之外，在法定情节上，还有它自己的特点。从刑法对于侵犯知识产权犯罪的规定来看，侵犯知识产权犯罪的量刑情节包括：情节严重的程度、销售金额或者违法所得数额的多少、给权利人造成损失的程度。

（一）情节

在侵犯知识产权犯罪中的假冒注册商标罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，假冒专利罪、侵犯著作权罪用“情节严重”作为犯罪构成的情节和第一个刑罚幅度的量刑情节，在严重犯罪构成中，分别使用了“情节特别严重的”、“有其他特别严重情节”的规定，有的与违法所得数额并用作为量刑标准。对于这些模糊的标准，在司法实践中，有司法解释的，参照司法解释量刑，没有司法解释的，应考虑行为的社会危害性程度和行为人的人身危险性大小来决定刑罚，以作到罪刑相当。最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的侵犯著作权犯罪有“其他严重情节”包括：（1）因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，两年内又实施刑法第217条所列侵犯著作权行为之一的；（2）个人非法经营数额在20万元以上，单位非法经营数额在100万元以上的；（3）造成其他严重后果的。“有其他特别严重情节”是指，个人违法经营数额在100万元以上，单位非法经营额在500万元以上的；造成其他特别严重后果的。其他侵犯知识产权个罪的情节问题，可以按照最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》来确定。

（二）销售金额或者违法所得数额

以销售金额或者违法所得数额作为量刑情节的有两种情况：

一是销售金额，这是刑法第214条销售假冒注册商标的商品罪所规定的量刑情节，“销售”，是指卖出货物的行为，包括零售、批发、直销代销等。按照立法精神，销售是指销售出去，而不是预期的销售金额。犯销售假冒注册商标的商品罪，“销售金额数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。”根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追究标准的规定》，销售明知是假冒注册商标的商品，个人销售额在10万元以上的，单位销售金额在50万元以上的，应予追诉。

二是违法所得数额，刑法第217条规定，侵犯知识产权违法所得数额较大或者有其他特别严重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。第218条规定，以营利为目的，销售侵权复制品，违法所得数额巨大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，实施侵犯著作权行为，个人违法所得数额在5万元以上，单位违法所得数额在20万元以上的，属于“违法所得数额较大”。个人违法所得数额在20万元以上，单位违法所得数额在100万元以上的，属于“违法所得数额巨大”。以营利为目的，销售侵权复制品，个人违法所得在10万元以上，单位违法所得数额在50万元以上的，属于刑法218条规定的“违法所得数额巨大”，以销售侵权复制品罪定罪处罚。

关于非法经营额，司法解释把它作为量刑情节的一种情况进行了规定。

（三）重大损失和特别严重后果

侵犯商业秘密罪的定罪和量刑，重大损失和特别严重后果是主要的量刑情节。所谓重大损失主要是指经济损失，除此之外还应当包括对权利人的竞争力的、商誉和产品信誉的破坏。最高人民检察院、公安部2001年4月18日作出的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》确定，给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；致使权利人破产或者造成其他严重结果的，应予追诉。据此，经济损失应当是直接经济损失，其他损失则是破产以及竞争力的削弱，商誉和产品信誉的损害，侵权手段、扩散范围等。至于造成权利人破产或者其他特别严重经济损失等，应当属于特别严重后果。我们不应当对《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的条文机械地理解。