代理进口业务中的担保问题

第三章　代理进口业务中的担保问题

案情简介ANQINGJIANJIE

【案情简介3.1】

2008年9月，中国A外贸公司代理上海B公司从比利时C公司进口废塑料300吨，中国A外贸公司与比利时C公司签订的进口合同约定，在合同签订后20日内中国A外贸公司申请银行开立90天远期信用证。中国A外贸公司作为进口代理人与委托人上海B公司签订委托代理协议，协议约定:货到目的港后仓储在中国A外贸公司租赁的仓库中，委托人上海B公司在信用证到期前向A外贸公司支付货款后，A外贸公司向仓库出具出库单放货给上海B公司。为了保证委托人上海B公司在信用证到期前及时付款提货，A外贸公司要求上海B公司法定代表人张某提供个人连带责任保证并将张某个人名下的房产做了抵押担保。该批货物进口后遇到经济危机，货款大幅下跌，上海B公司未在信用证到期前付款，导致A外贸公司向银行垫付了信用证款项。A外贸公司向上海B公司及张某提起诉讼，请求判令上海B公司清偿由A外贸公司垫付的信用证款项;请求判令张某承担连带还款责任;请求判令A外贸公司对张某设定抵押的房产享有优先受偿权，法院最终全部支持了A外贸公司的诉讼请求。在执行过程中，虽然委托人上海B公司并无实际履行能力，但张某个人有可以执行的财产及其抵押的房产，最终，A外贸公司的债权得以全部清偿(见图3－1)。

图3－1

【案情简介3.2】

2006年6月至2007年5月期间，中国E外贸公司代理北京F公司进口氧化铝，E外贸公司向某银行申请开立信用证，中国E外贸公司作为进口代理人与委托人北京F公司签订委托代理协议，约定货到目的港后仓储在中国E外贸公司在港口租赁的仓库，委托人北京F公司在信用证到期前向E外贸公司支付货款后，E外贸公司向仓库出具出库单放货给北京F公司。事实上，所谓的仓储仓库就是港口的露天存放场。在E外贸公司向银行申请开立信用证时，银行为了保障自己的权益，要求委托人北京F公司将其已进口的港口存货铝锭向银行做浮动抵押担保，铝锭由港口公司监管，监管方应当保证在信用证付款到期前该批浮动抵押货物在最低保有量之上流转。如果出现浮动抵押物有损坏或者价值明显减少，北京F公司应当补充抵押物数量或者提供其他担保。但经查实，根据北京F公司进口铝锭的合同约定，一部分铝锭对外的支付方式是T/T付款，国外卖方在收到货款前保留货物的所有权，而国外客户是否已经全部收到货款无法查实，货物所有权不明。另一部分铝锭是即期信用证付款，开证申请人北京F公司是否在信用证到期时付款、是否申请进口押汇都无法查清，如果已申请信用证下进口押汇，押汇银行依据进口商北京F公司出具的信托收据享有货物的所有权，这种情况下北京F公司无权在该货物上另行设定浮动抵押担保。

另外，就E外贸公司代理进口的氧化铝的仓储监管以及北京F公司的铝锭向银行设定浮动抵押事宜的监管，港口公司拒绝以自己的名义签署仓储监管合同，要求E外贸公司和银行与仓库签订仓储监管协议。但经查实该仓库基本没有财产，在此情况下，如果市场出现意外或者北京F公司自身经营出现问题，发生北京F公司擅自提走货物的情况，会导致E外贸公司代理进口的氧化铝和北京F公司设定浮动抵押的铝锭货权存在灭失的风险，而银行在对监管方追偿无果的情况下，E外贸公司作为开证申请人将面临向银行垫付货款的风险，该业务因而存在巨大的风险隐患。最终，E外贸公司停止了该业务(见图3－2)。

图3－2

法律风险FALUFENGXIAN

案例3.1:有合法有效的担保，风险发生时能及时得到清偿。

案例3.2:对于E外贸公司代理进口的氧化铝和北京F公司设定浮动抵押的铝锭，港口公司均拒绝签订完整的监管协议，仅提供监管服务，要求E外贸公司和银行与没有财产清偿能力的仓库签订监管协议，如果发生控货风险，监管方将没有财产可供清偿。另外，对于北京F公司设定流动抵押的铝锭的所有权无法查证，流动抵押的有效性有争议。

法律评析FALUPINGXI

担保是作为保障债权实现的一种有效手段，在代理进口业务中，如何运用担保制度维护代理人的合法权益至关重要，代理进口业务中最经常用到的是保证、抵押和质押的担保方式，需要掌握各种担保方式具有的不同特点，才能最大程度上维护代理人的合法权益。

一、保证担保

保证是由债权人与债务人之外的第三人向债权人保证，如果债务人到期不履行债务，由该第三人(保证人)来代为履行。保证分为一般保证和连带保证。一般保证，债权人必须要先行通过诉讼或者仲裁方式要求债务人履行义务，只有在采取强制措施后，债务人仍旧不能履行的，债权人才可以要求保证人代为履行。连带保证，是指第三人与债务人一起对债权人的债务承担连带履行责任的保证方式。在连带保证下，只要债务人不履行债务，债权人就可以随时要求债务人、保证人或者同时要求债务人和保证人履行义务。由于保证担保方式仅仅是保证人的一种承诺，如果保证人自己的财产状况不佳，债权人的债权很可能得不到实现。

我国《公司法》第16条规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”因此，依照公司法的规定，公司作为保证人提供保证担保的，应当履行符合法律规定的内部决议程序。应当注意，该决议文件为由董事会或者股东会、股东大会做出的决议，并且不应违反法律和公司章程的相关规定。公司或者公司人员出具的《担保承诺函》等各种形式的承诺，并不能代替股东会、董事会决议。

对于一般信用保证，首先应当对保证人的资信状况有详细的了解。另外，根据一般保证和连带保证的区别，债权人应当在保证合同中明确约定连带保证的担保方式。再有，如果保证人是已婚者，其对外提供保证担保属于将夫妻共同财产置于可能被处分状态，根据《婚姻法》关于处置夫妻重要共同财产的决定应当由双方共同作出的规定，已婚者提供保证的，应当有配偶的书面同意，否则无效。

保证是一种债权，它以保证人的资产和信誉保证债务的履行，某种意义上保证人是以其全部财产做履行债务的担保。如果债务履行期届满，债务人和保证人丧失了履行债务的能力，债权人债权的实现就没有了保证。案例3.1中采用了由公司法定代表人个人提供担保的方式，在个人具有清偿能力的情况下可以在一定程度上保障债权人的权益。

二、抵押担保

抵押担保是指债务人或者第三人不转移对某一特定物的占有，而将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照担保法的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。这就有效地保证了债权的实现。抵押权的物权性，即抵押人对抵押物的支配性、排他性、追及性和物上代位性，保证了无论抵押物是否转移占有，抵押权人的债权都能得到清偿。抵押对促进债务人清偿债务有积极作用。特定的抵押物有被执行的可能，这种抵押的压力往往会转化为积极还款的动力。总之，抵押由于其特性和优越性，成为债的担保方式中一种较为安全、较为可靠的担保方式。案例3.1中，公司法定代表人个人用房产向债权人设定抵押，在债权人行使抵押权时处置了抵押物，债权得到清偿。

但是，抵押应当注意以下问题:

(一)法律明确规定可以抵押的财产

根据我国《物权法》第180条的规定，可以抵押的财产包括以下几种类型:建筑物和其他土地附着物;建设用地使用权;以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;生产设备、原材料、半成品、产品;正在建造的建筑物、船舶、航空器;交通运输工具;法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

另外，应当注意，我国《物权法》第181条还规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。

(二)法律限制或者禁止抵押的财产

我国《物权法》对限制或者禁止抵押的财产做出了明确的规定。

关于限制抵押的财产，我国《物权法》第182条规定建设用地使用权和所附着的地上建筑物应当一并抵押，单独抵押无效;第183条规定乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押，须与其上所附着的厂房等建筑物一并抵押。

关于禁止抵押的财产，根据我国《物权法》第184条规定，包括以下类型:土地所有权;耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;所有权、使用权不明或者有争议的财产;依法被查封、扣押、监管的财产;法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

(三)抵押登记

根据我国《物权法》的规定，抵押登记分为应当登记和可以登记两种类型，抵押登记所产生的法律效力也不尽相同。

1.应当登记的抵押类型及登记的效力

首先，应当登记但采取登记生效主义的抵押类型。

根据我国《物权法》第187条的规定，以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，正在建造的建筑物抵押的，应当进行抵押登记。其登记采取的是登记生效主义，即抵押权并不随同抵押合同的生效而生效，合法的抵押登记是抵押权的生效要件。

其次，应当登记但采取登记对抗主义的抵押类型。

根据我国《物权法》第189条的规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当进行抵押登记，其登记部门为抵押人住所地的工商行政管理部门。但是登记采取的是对抗主义，即抵押权于抵押合同生效时设立，抵押登记并非其生效要件，而是借助登记的公示公信力，赋予其对抗善意第三人的对抗效力。

2.可以登记的抵押类型及其登记的效力

根据我国《物权法》第188条的规定，以生产设备、原材料、半成品、产品，交通运输工具，正在建造的船舶、航空器抵押的，可以办理抵押登记。该抵押登记并非抵押权的生效要件，抵押权自抵押合同生效时即设立。但是未经登记，不得对抗善意第三人。因此，这一类财产的抵押登记的效力为对抗性。

案例3.1中上海B公司法定代表人用个人的房产做了抵押担保，办理了抵押登记，在债务人违约时，债权人以该财产拍卖的价款优先受偿，有效地保证了债权的实现。

三、浮动抵押担保

我国《物权法》中直接规定浮动抵押制度的条文为第181条:经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。浮动抵押，或称企业担保，是指企业以现有资产设定的一种担保，其标的物为企业现在及将来的总财产，包括企业全部的动产和不动产、无形财产及各种法律关系。在担保设定之后，企业可以继续以作为担保标的的财产从事经营，其资产仍可正常使用收益及处分，而新取得的财产则自动纳入担保物中。在发生法律规定的特定情况时，例如，债务人违约、债务人公司发生停产或破产清算等，担保物才特定化，浮动担保遂成为固定担保或强制性的担保。我国物权法仅规定可以生产设备、原材料、半成品、产品抵押等动产作为浮动抵押的抵押物。

我国《物权法》中关于浮动抵押制度的规定具有以下几个特点:

(一)抵押人的特殊性

设定普通抵押权的人可以是自然人、法人或者其他组织。而设定浮动抵押的只能是企业、个体工商户和农户。所谓企业包括具有法人资格的企业，最典型者如公司，也包括非法人企业，如合伙企业、中外合作经营企业等。个体工商户是指公民以个人财产或者家庭财产作为经营资本，依法经过核准登记，并在法定范围内从事非农业性经营活动的个人或者家庭。农户即农村承包经营户。

(二)抵押客体不同

普通抵押权仅以现存的各类财产，如动产、不动产以及某些权利为客体。而浮动抵押权的客体仅限于抵押人的流动资产，我国《物权法》允许设定浮动抵押的财产只能是动产，既包括抵押人现有的动产，也包括抵押人将来所有的动产。

(三)抵押权的效力不同

在普通抵押权中，抵押人于抵押期间未经抵押权人的同意，不得转让抵押财产，除非受让人代为清偿债务而消灭抵押权。但是，在浮动抵押权中，抵押期间，抵押人用于抵押的动产是变动不定的，可以流入也可以流出。但是，一旦出现法律规定的浮动抵押财产的确定事由时，该抵押财产才被特定化，抵押人未经抵押权人同意不得随意处置

(四)登记对抗

企业、个体工商户、农业生产经营者以《物权法》第181条规定的动产抵押的，应当依据《物权法》第189条规定向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。

综上所述，我国《物权法》规定的浮动抵押可以保障抵押人对抵押物的自由处置，能更大地发挥抵押物的价值，登记机关的统一有利于对浮动抵押的管理，同时我国的浮动抵押把设立主体扩大到农业生产经营者，农民可以以将来农作物的收益进行抵押，这种规定有利于农民进行贷款，可满足农民的资金需求。

我国《物权法》在规避浮动抵押的劣势方面并不是完善的，而且在一些具体制度的实施上也存在着一些问题:一是浮动抵押物的范围必须在封押时才能确定，这就给预测抵押物的价值，确定贷款额度带来困难。二是在浮动抵押设定后，抵押人仍可自由处分抵押物，流出抵押人的财产即自动退出抵押物的范围。这不仅使抵押物的登记有形同虚设之感，而且也对债权人债权的实现构成威胁。

案例3.2中，委托人北京F公司将其已进口的港口存货铝锭向银行做浮动抵押担保，审查浮动抵押人主体资格的合法性是首要问题，即抵押人是否对货物具备完全的处分权。经查实，根据北京F公司进口铝锭的合同约定，一部分铝锭对外的支付方式是T/T付款，国外卖方在收到货款前保留货物的所有权，而国外客户是否已经全部收到货款无法查实，货物所有权不明。另一部分铝锭是即期信用证付款，开证申请人北京F公司是否在信用证到期时付款、是否申请进口押汇都无法查清。如果北京F公司申请信用证下进口押汇，银行依据进口商北京F公司出具的信托收据享有货物的所有权，这种情况下北京F公司无权在货物上另行设定浮动抵押担保。因此在无法确定抵押人是否对货物具备完全的处分权的情况下，设定浮动抵押担保面临无效的风险。

另外，浮动抵押权的实现程度依赖于抵押权确定时抵押财产的数额。因此，加强对抵押物的监管是保证抵押权人利益的重要有效手段，具有不可替代的意义。案例3.2中，北京F公司设定浮动抵押的铝锭，港口公司拒绝签订完整的监管协议，仅提供监管服务，要求当事人与没有财产清偿能力的仓库签订监管协议，如果发生控货风险，监管方没有财产可供清偿。最终在权益无法保障的情况下，代理人E外贸公司停做了该业务。

四、质押担保

质押担保是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保，当债务人不履行债务时，债权人有权依法就该动产卖得价金优先受偿。质押可以分为动产质押、不动产质押和权利质押，我国《担保法》以及《物权法》只规定了动产质押和权利质押。

(一)可以质押的财产

根据《物权法》第223条的规定，可以出质的权利包括:汇票、支票、本票;债券、存款单;仓单、提单;可以转让的基金份额、股权;可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;应收账款;法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

(二)质押权生效时间(即质押权取得时间)

以动产质押的，质押权从该质押动产交付给债权人占有之时取得。以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同，质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同，质权自有关主管部门办理出质登记时设立。以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

法律建议FALUJIANYI

在上文所述担保方式中，保证担保虽然手续简便、成本低，但对债权人风险较大。抵押担保相对于债权人最有保障，出现风险时最容易兑现，最容易实现自己的权利，所以被称为“担保之王”。质押担保分为权利质押和动产质押两种，对于债权人来讲，存单等权利质押风险较低，是很好的担保方式;在实践中，采用动产质押较多，但是，以这些资产做质押，债权人要履行保管责任，还要防范贬值、损坏、丢失等风险。因此，建议在对担保方式的选择上按照抵押担保、质押担保、个人连带责任担保、公司保证担保的顺序进行选择，有效保障债权的实现。

一、关于保证担保

(一)严格审查保证人的主体资格

根据法律规定，保证人必须是符合法律规定且具有代为清偿能力的法人、其他组织或个人，不具备上述能力的不能成为保证人。我国法律对担保人的主体资格做了限制性的规定:国家机关、学校、医院等以公益为目的的事业单位不得成为担保人;企业法人分支机构、职能部门等也不能成为担保人，但有法人书面授权的企业法人分支机构，可以在授权范围内提供担保。

(二)注意保证人内部限制性规定对保证合同效力的影响

所谓保证人内部限制性规定，是指企业类保证人在其备存于登记机关的章程或设立文件中对自身、内部组织机构、法定代表人或负责人对外担保所做的限制性规定。

(三)在物保、人保并存时做充分约定，落实双重保障的效力

《物权法》第176条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形时，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”，建议约定，“被担保的债权既有物的保证又有人的担保的，无论物的担保是由第三人提供还是由债务人自己提供，在债务人不履行到期债务或发生合同约定的情形时，债权人有权选择向保证人、物的担保人单独或同时主张权利”，以落实双重保障。

二、关于抵押担保

(一)审查抵押人主体资格的合法性。应当注意抵押人是否出具相应的权属证书，该权属证书是否合法、有效，以证明其在该次抵押中具备完全的处分权。

(二)审查抵押物的合法性。

(三)审查担保公司内部决议程序和文件的合法性。

(四)对于法律规定登记生效的抵押物办理抵押登记。

三、关于浮动抵押担保

(一)审查浮动抵押人主体资格的合法性

应当注意浮动抵押人是否出具相应的权属证书，该权属证书是否合法、有效，以证明其在该次抵押中具备完全的处分权。

(二)加强浮动抵押合同文本管理，充分保障债权行使

1.及时签订动产浮动抵押合同并办理登记

按照《物权法》第181条规定，设立浮动抵押要有书面协议，不承认口头形式订立的浮动抵押协议。《物权法》对动产浮动抵押采取登记对抗主义，即如果不办理抵押登记，该浮动抵押不得对抗善意第三人。应到抵押人住所地的工商行政管理部门办理抵押登记。

2.充分约定实现抵押权的条件

《物权法》第196条赋予当事人约定实现抵押权的情形的权利，债权人应通过在浮动抵押担保合同中预设各种条款来加强对抵押人滥用其自由处分权的限制，包括但不限于浮动抵押转为固定抵押的事由、抵押人的信息披露义务等，如用于抵押的库存产品数量不得低于库存总量的一定比例;因经营不善致使抵押人经营状况恶化或严重亏损;因抵押人放弃其到期债权、无偿转让财产或者以明显不合理的低价转让财产;抵押人为逃避债务而隐匿、转移财产;等等，都作为实现抵押权的情形在抵押合同中予以约定，切实保护抵押权人利益。

3.抵押标的物的选择

动产浮动抵押包括企业的库存原料和库存商品等，而原料和商品的差异性极大，范围也很广泛，在实践中应选择通用型、大众型、变现能力强、便于计量的产品，具体可以遵循以下原则:(1)所有权明确，不存在瑕疵。(2)市场需求旺盛，不存在供过于求。(3)便于保存，有一定的存储期，不易变质，不易过时。(4)价值相对稳定，变现能力较强。(5)市场价值容易衡量，能够进行价值的评估。

4.加强对抵押物的监管

为避免抵押人恶意处分抵押物，使设立抵押权的目的落空，应引入信用良好、具有一定资质的第三方监管，尤其是对于从事钢材等大宗货物贸易的公司以该货物抵押融资的，必须引入第三方监管，签订三方合作协议，设置警戒线条款，对抵押物的处置及流动进行一定程度的限制，明确第三方的监管责任和义务，在抵押物价值与贷款余额之比达到警戒线时，要求抵押人立即补足抵押物、提供其他担保或提前归还部分授信，否则，抵押权人有权宣布债务提前到期，并提前行使抵押权。抵押权人为规避风险应至少做到:第一，要求保管人定期提供关于抵押物的报告，说明抵押物的现状、抵押财产目前的数量等;第二，定期或不定期到抵押物保管场所进行检查，了解抵押物的保管情况，与保管人提供的清单进行核对;第三，一旦发现异常，应及时根据合同的约定，要求提前实现抵押权，必要时应毫不迟疑地采取财产保全措施。

5.其他约定权的行使

(1)约定最低库存。因为抵押物在抵押期内可循环流动，债权人可与债务人约定在抵押期限内抵押物的总价值不低于确定的金额的前提下，可以债权人认可的新抵押物或保证金来置换原抵押物。当货物出现跌价风险，导致总价值低于确定的金额时，及时采取相应救济措施，如增加存货或提供债权人所认可的其他担保方式。

(2)关注价格风险，建立预警机制。可与债务人约定一个价格浮动比例，设置一个预警线，达到或超过预警线一定幅度时及时要求债务人提前履行债务或提供补充担保物或保证金等。

6.注重多种保证形式相结合

由于浮动抵押在封押前始终具有一定的不确定性，可以考虑混合担保模式，将动产浮动抵押与固定抵押、企业实际控制人个人担保等相结合，甚至可以探索动产浮动抵押与应收账款质押的相互衔接和利用，弥补抵押物浮动性的不利影响，在动产的生产(或购进)到卖出两个环节均设定担保，从而既可追踪、掌握企业的经营状况，又能最大限度保护债权人利益。

四、关于质押担保

(一)审查出质人主体资格的合法性。出质人应当为所质押财产或者出质权利的处分权人。

(二)审查质物的合法性。

(三)审查出质人公司内部决议程序和文件的合法性，根据公司法等法律规定，公司作为出质人设定质押的，应当根据法律规定履行相关的内部决议程序，并出具符合法律规定的相关文件。

(四)以动产设质的，质押合同自质物移交于质权人占有时生效。以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。以依法可以转让的股票出质的，应向证券登记机构办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。

(五)质权人负有妥善保管质物的义务。因保管不善致使质物灭失或毁损的，质权人要承担民事责任。

法条索引FATIAOSUOYIN

《中华人民共和国担保法》

第六条　本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

第七条　具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

第八条　国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

第九条　学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

第十条　企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

第十六条　保证的方式有:

(一)一般保证;

(二)连带责任保证。

第二十八条　同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。

债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

第二十九条　企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权入订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。

第三十三条　本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

第三十四条　下列财产可以抵押:

(一)抵押人所有的房屋和其他地上定着物;

(二)抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产;

(三)抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;

(四)抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产;

(五)抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;

(六)依法可以抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

第三十六条　以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

乡(镇)、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

第三十七条　下列财产不得抵押:

(一)土地所有权;

(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外;

(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

(五)依法被查封、扣押、监管的财产;

(六)依法不得抵押的其他财产。

第四十一条　当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

第四十三条　当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。

当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

第六十三条　本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。

第六十四条　出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。

质押合同自质物移交于质权人占有时生效。

第七十五条　下列权利可以质押:

(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单;

(二)依法可以转让的股份、股票;

(三)依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权;

(四)依法可以质押的其他权利。

第七十六条　以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。

第七十七条　以载明兑现或者提货日期的汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日期先于债务履行期的，质权人可以在债务履行期届满前兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。

第七十八条　以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。

第七十九条　以依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同;并向其管理部门办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。

《中华人民共和国物权法》

第一百七十六条　被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

第一百八十条　债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:

(一)建筑物和其他土地附着物;

(二)建设用地使用权;

(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;

(四)生产设备、原材料、半成品、产品;

(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

(六)交通运输工具;

(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

第一百八十一条　经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

第一百八十二条　以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

第一百八十三条　乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

第一百八十四条　下列财产不得抵押:

(一)土地所有权;

(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;

(三)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

(四)所有权、使用权不明或者有争议的财产;

(五)依法被查封、扣押、监管的财产;

(六)法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

第一百八十七条　以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

第一百八十八条　以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。

第一百八十九条　企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记，不得对抗善意第三人。

依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

第二百零九条　法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。

第二百一十二条　质权自出质人交付质押财产时设立。

第二百二十三条　债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:

(一)汇票、支票、本票;

(二)债券、存款单;

(三)仓单、提单;

(四)可以转让的基金份额、股权;

(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;

(六)应收账款;

(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。

第二百二十四条　以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。

第二百二十五条　汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。

第二百二十六条　以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立;以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。

基金份额、股权出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

第二百二十七条　以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

第二百二十八条　以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立。

应收账款出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

第十七条　企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的，如果法人的书面授权范围不明，法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任。

企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。

企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。企业法人有过错的，按照担保法第二十九条的规定处理。

第十八条　企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。

债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。

第三十八条　同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。

债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。

第八十四条　出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任。

第八十五条　债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。

第八十八条　出质人以间接占有的财产出质的，质押合同自书面通知送达占有人时视为移交。占有人收到出质通知后，仍接受出质人的指示处分出质财产的，该行为无效。

第九十七条　以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第(四)项的规定处理。

第一百零三条　以股份有限公司的股份出质的，适用《中华人民共和国公司法》有关股份转让的规定。

以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效。

以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。