行业协会限制竞争行为

第五节　行业协会限制竞争行为

行业协会是现代经济活动中非常重要的组织，它能够通过自身职能规范行业内的竞争活动，但同时它也有可能为了维护本行业企业的利益而损害消费者利益、危害竞争秩序。行业协会实施的旨在限制竞争、维护企业成员利益的行为是各国竞争法规制的重要对象，欧盟、德国、日本等国竞争法都对其进行了相关规定，我国《反垄断法》第十六条规定：行业协会不得组织本行业的经营者从事垄断协议行为。行业协会存在形式比较特殊，它实施的限制竞争行为与一般的垄断协议有较大的不同，但它仍是垄断协议的一种特殊形式。

一、行业协会限制竞争行为概述

行业协会是指一定地区内具有相同职业、彼此具有竞争关系的经营者，依据法律而组成的旨在维持本行业共同利益的法人团体。由于行业协会是同业经营者所组成的社会组合，其成员目标在于利益最大化。当行业协会的协调行动和限制竞争符合行业协会成员的整体利益时，在利益的推动下，行业协会便可能实施限制竞争行为。例如，当某个行业内的市场竞争较为激烈时，为了规避竞争风险和防止利润下降，行业协会成员会极力推动行业协会出面协调同业关系。在这种情况下，行业协会可能会做出相关决议，要求成员限制产量或者规定最低价格，从而阻止成员之间就价格、产量等方面展开竞争。

（一）行业协会概述

行业协会，是指由同一行业的经营者为了增进相互之间的共同利益而组成的非营利性的社会组织。行业协会作为同业经营者所组成的维护同业者之间的共同利益的社会组织，其所担负的职能非常广泛，包括实施自我管理、提供行业服务、协调同业关系等。行业协会可以通过行业自律实施自我管理，有利于确立行业的管理秩序，约束成员的不法、不合理的活动，但同时，它在自我管理促进成员利益的时候，可能会进行一些限制竞争的行为，如进行产量、价格方面的信息发布，可能造成限制竞争的市场后果。因此行业协会是比较特殊的垄断协议主体。

（二）行业协会限制竞争行为的概念

行业协会限制竞争行为，又称行业协会垄断协议，是指行业协会以行业协会决议、规章等方式实施的排除、限制竞争的行为。行业协会限制竞争行为的特点在于其以决议、规章、建议等方式进行，然后通过决议、规章等所具有的法律效力拘束所有的会员。虽然行业协会不在市场上提供商品或服务、从事交易行为，但因其决议、规章、建议、活动通常会影响其成员之间的决策，会间接影响市场秩序、价格状况、竞争秩序。各国反垄断法都有对其限制竞争行为进行了规制。

行业协会限制竞争行为的表现形式不是“协议”，而是行业组织的决议。对行业协会的“决议”应做广义理解，不仅包括会员依章程作出的书面或口头决议，还包括协会章程的条款、行业协会做出的决议、协会对会员做出的标准认定等。

（三）关于行业协会限制竞争行为的反垄断法规定

对于行业协会限制竞争行为的具体认定，欧盟竞争法明确规定“企业协会的决议”为限制竞争协议的一种形式。《欧盟条约》第八十一条规定：“凡可能影响成员国间贸易，并以阻碍、限制或扭曲共同市场竞争为目的、或有此效果的企业间协议、企业联合组织的决定或一致行动，均被视为与共同市场不相容而被禁止。”在欧盟，行业协会的限制竞争行为若只是限制经营者之间的竞争还不充分，这种行为必须是对商品或服务之价格、产量、创新、选择或品质足以产生负面影响的限制竞争行为，才是应加以禁止的行为。而怎样判断该行为的负面效应，需要考虑行为的性质、行为人的市场力量及市场结构。

美国反托拉斯成文法没有明文规定“共谋”包括贸易协会或企业协会的决议，而是在判例法中确立了规制行业协会限制竞争行为的原则和应考虑的具体因素。行业协会所实施的限制竞争行为，很多都是和其职能的行使联系在一起的，如信息交换和标准化认定，而这些职能对经济生活的影响是两面的，所以在这些种类的案件中，一般是适用合理原则进行分析的。^[37]

我国《反垄断法》第十一条规定：“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。”第十六条规定：“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”

（四）行业协会功能的两重性

现代社会，以中介组织和行业协会为代表的“社会中间层”成为在国家与市场之外的重要一极。中介组织担负着更多的公共管理职能，行业协会自治被认为是社会的第五种治理机制，在市场经济中发挥着越来越重要的作用。^[38]行业组织一方面对行业发展起着协调、引导的积极作用；另外，它的这种特殊的行业规制作用又极有可能演化成限制竞争的行为。

1．行业协会的积极作用

首先，行业协会通过对企业成员的规制，可以对反垄断法的有效实施起到补充作用。行业协会通过积极引导、适度限制，将企业行为限于反垄断法允许的范围之内，如对企业联合、合作进行行业内标准化，不仅可以使企业间通过合作、竞争提高竞争者的竞争能力，还可以促进市场秩序的良好发展。其次，行业协会通过信息收集和交换、研究开发、举办展览、提供教育和培训服务等功能，提高成员企业的市场竞争力，促进市场健康发展。此外，行业协会通过行业制度和行业道德标准的建立，维护良好的竞争秩序，有利于抵制不正当竞争行为。

2．行业协会的消极功能

尽管行业协会可以协调同业关系，增进行业的共同经济利益，但行业利益可能与社会利益发生矛盾时，行业协会可能会选择维护本行业的利益。例如，当某个行业内的市场竞争非常激烈时，为了规避竞争风险和防止利润下滑，行业协会成员会极力推动行业协会出面协调同业关系。在这种情况下，行业协会可能会做出相关决议，要求成员限制产量或者规定最低价格，从而阻止成员之间就价格、产量等方面展开竞争。由于行业协会的成员较广泛，做出的相关决议具有一定的约束力，相对于一般的垄断协议，其危害后果更严重。

二、行业协会限制竞争行为的特点

行业协会做出的限制竞争行为与独立的经营者之间达成的垄断协议既有联系又有区别。行业协会做出固定产品价格、限制产量、划分市场的决议，会使成员之间的竞争受到限制，这与同业经营者之间达成的垄断协议相似。可以说，行业协会做出的限制竞争决议是同业经营者之间联合限制竞争的一种特殊形式。正因为如此，德国、欧盟、英国等的竞争立法都将行业协会限制竞争行为与同业经营者之间的限制竞争协议并列，将它们都看做垄断协议的表现形式。^[39]但是行业协会限制竞争行为与垄断协议相比也存在明显区别，具体表现在以下几个方面：

（一）主体是行业协会以及参与行业协会的企业成员

行业协会决议不管具体表现为章程、决议、标准认定，还是具有限制竞争的信息交流，其主体都是行业协会及参与的企业成员，自始至终未遵守协议的决议，未参与其中的企业，不属于行业协会限制竞争行为的主体，可以不受反垄断法的惩罚。一般的垄断协议主体是两个以上处于竞争关系之中的经营者。如果行业协会主动做出决定实施限制竞争行为，相关企业遵守其规定，对行业协会及参与企业都做出惩罚；如果在这个过程中，一些企业成员没有参与限制竞争行为，则可免除对其进行惩罚，而只处罚协会与参与企业成员；如果小企业被胁迫参加限制竞争行为，如不参加将对其进行联合抵制或者拒绝信息供给，可以对其减轻处罚或者豁免。

（二）成员多数意思表示的一致，而非全体成员一致的意思表示

行业协会限制竞争的决议不要求全体成员的一致的意思表示，可能只需要多数成员同意即可，某些决议还可以由行业协会决策机构直接做出。因此，决议并不代表所有成员的一致，在行业协会被一些大企业操纵的情况下，还可能只代表大企业的意志。而一般垄断协议是各方意思表示一致的结果，只要有一些企业不同意，则很难形成垄断协议。

（三）行业协会限制竞争行为具有隐蔽性

由于行业协会是合法、独立、不进行营利活动的组织，可以通过行业协会的规章、决议、信息交流、标准认定等方式形成垄断协议。由其策划、实施的限制竞争行为，经常与其日常运作和职权行使联系在一起，两者之间的界限难以划分。

（四）行业协会限制竞争具有较大的危害性

行业协会相对于一般的限制竞争行为而言，危害较大。首先是成员的广泛性，行业协会的成员几乎涉及一个行业的大部分企业或者是一个地区的大部分企业；其次，行业协会作为一个稳定性的组织，具有较强的组织性，会对其决议的实行与否进行直接监督并实行惩罚性措施，违反其决议的组织有可能受到行业的限制，如限制信息等；最后，行业协会达成的垄断协议不以全体成员的统一为条件，只要多数同意通过就可以对全体成员产生约束力。

（五）目的是为维护其成员的利益

行业协会是非营利性的社会组织，其做出的限制竞争的行为不是为了自身利润的最大化，即使行业协会在活动过程中可能会获得某种形式的收入，但行业协会本身是不以营利为目的的。^[40]行业协会是同业经营者组成的维护本行业利益最大化的社会组织，行业协会的目的是维护其成员的共同利益。

虽然行业协会垄断具有特殊性，但本质上仍是垄断协议。其无非是将全体会员的共同意思由协会这个利益代表者来表达，借用了多数决定这一民主机制，并以协会的处罚权为支撑，使其呈现出一些特质。因而，各国反垄断法通常将其纳入垄断协议，进行专门规制。

三、行业协会限制竞争行为的主要类型

行业协会服务于企业成员的共同利益，旨在提高本行业的整体经济实力，但行业协会也可能通过各种直接或者间接的手段协调成员行动，从而限制相关市场的竞争。从实践情况看，行业协会通过行业行为限制竞争主要有以下几种类型：

（一）制定含有限制竞争内容的规章

制定内部规章是行业协会拥有的重要权力。在行业协会存续期间，行业协会有权发布各种各样规范自身活动并要求其成员遵守的规章制度。行业协会规章是保障行业协会顺利运作并实现其目的的重要保障。行业协会规章的重要内容之一是为成员活动确立规则。由于法律通常无法对具体行业领域的业务规则做出详细的规定，这些行业协会制定的规则在制定法缺失的情况下发挥了重要的补缺作用，成为成员活动的重要行为准则，也是协调成员之间关系的重要依据。在行业协会制定的规则中，有些规则能促进成员之间的竞争或者有助于建立公平的竞争环境，但有些规则却可能包含限制竞争的内容。例如，某些职业协会制定的规则中包括相关业务的最低收费，限制成员之间在收费方面的竞争，律师协会或者医师协会都有可能实施此种行为。

（二）限制竞争的信息交流

信息交流是行业协会发挥作用的重要手段，也可能成为行业协会垄断协议的载体。在行业协会内部进行信息交换排除、限制竞争主要包括以下几种类型：其一，行业组织牵头进行的信息交换，交换的内容包括价格信息、产品数量、销售地域等，这些具有商业秘密的信息一经交流，可能导致协同行为。其二，由领导性企业所进行的关于未来商业计划的信息交换。领导型企业具有引领行业发展的能力，它公开的未来商业计划可能包括以后价格、数量等的具体规定，可能导致相关企业同意提高价格、降低数量。其三，行业协会出版或编辑价格指南，可以直接导致企业成员协调提高价格等一致行动。其四，行业协会为成员企业信息交换搭建平台，企业成员限制竞争行为可以通过这种合法形式来进行。其五，行业协会成员企业相互交换职员，通过互派成员，用表面形式来掩盖其限制竞争的目的。

行业协会的一个很重要的职能是发布信息，这些信息涉及价格、销售以及市场份额等。这些信息可能是企业过去的情况，也可能是当前和今后的经营信息，对市场竞争有很大影响。在欧盟委员会的实践中，行业协会的信息交流常常成为审查对象，因其有时被视为企业间的协议，有时被视为企业团体的决议，更多情况下被视为企业的协同行为。欧盟委员会认为，企业原则上可以通过相互交换信息在更加透明化的市场上得到好处，但必须保证在市场上相互自由和独立地开展经营活动。如果交换信息成为企业间协调市场行为的工具，这种信息交换就是违法的。如反垄断法上的一个著名的早餐卡特尔案，案情是欧洲几家主要的苯胺燃料制造商约定定期聚会，以不拘形式的方式就各自企业今后的价格政策交换意见。但结果所有参加早餐聚会的公司后来都同时提高了价格，提价的百分比也相同。欧盟委员会对这十家苯胺燃料制造商做出了罚款决定，并得到了欧洲法院的支持，法院认为有意识地在价格政策上采取相似行动构成《欧共体条约》第八十一条规定的协同行为。^[41]

（三）行业协会的标准认定

制定与发布行业的行为标准、技术标准、从业人员职业标准和市场进入标准是行业协会的重要职能。它可以淘汰不符合标准的生产厂商，促进竞争，使行业朝着规范化、专业化的方向发展，提高产品或服务的水平，有利于消费者利益和行业的整体水平的提高。但标准化在带来极大方便的同时，也造成排除、限制竞争的后果。如以标准化淘汰不符合标准的生产厂商，而这部分厂商的存在客观上将增加竞争的活跃性；以标准化为借口，拒绝给对标准产品具有强大竞争威胁的革新产品予以认证而降低市场竞争的激烈程度；通过设置标准而建立起市场壁垒，进而不恰当地提高市场新进入者的竞争成本，增加了消费者购买标准产品所支付的成本；通过对一些不必要的技术指标和原料的标准化设定，提高市场竞争者的生产成本，不利于中小企业在市场竞争中的生存和发展，进而减少了大企业所面临的竞争威胁，最终降低了市场的充分竞争程度。^[42]反垄断法一般采用合理原则来处理标准认定中的排除、限制竞争。

（四）制定具有限制竞争内容的决议

行业协会在实施自我管理和为成员提供服务的过程中，需要对各种有关事务做出决议。行业协会的决议一般根据行业协会章程规定通过会议的形式做出，有些决定需要全体成员或者多数成员决议通过，有些决定则可以由行业协会的管理机构直接做出。行业协会做出的决议一般具有约束力，行业协会成员不遵守将会受到惩罚或者无法得到相关服务。如果行业协会的决定中包括限制竞争的内容，如要求成员按照行业协会的决议进行固定价格、限制产量等，将直接限制相关市场的竞争。

各国竞争法一般只禁止行业协会做出的具有限制竞争内容的决议。如行业协会根据章程或者多数企业成员的要求做出的排除、限制竞争的统一定价行为：对最低销售价格、价格上涨率或上涨幅度做出决定；对标准价格、基准价格、目标价格等价格的基础作用做出决定；设定共同的价格界定方法，对影响实质性定价的回扣、手续费、折扣的限度做出决定等。