为部门利益利用行政权力实施垄断是否合法

3.　为部门利益利用行政权力!!实施垄断是否合法？
——某省旅游局限制竞争案⁽²⁾

案情简。

某省中国旅行社、省中国青年旅行社、省华天国际旅行社是经国家旅游局批准的，有权在全省范围内为其组团招徕自费出国旅游者的代办点。该省旅游局批准该省中国国际旅行社有限公司成立出境二部，并规定省中旅、省青旅、华天国际三家旅行社招徕某市以外的游客，必须交出境二部办理手续，方能向该省公安厅申办护照。省国旅出境二部在办理报批手续的过程中，对每份审批证明收取人民币250元。

处理决。

市工商局对省国旅作出行政处罚决定，责令改正其借用行政权力滥收费用的行为，没收其违法所得1146161.62元；对省旅游局作出了行政告诫，建议其改正违法行为。对本案，当地有关部门有其他看法，为此省工商局向国家工商局提交了《关于某省旅游局、某省中国国际旅行社的行为是否分别属于限制竞争和滥收费用行为的请示》。省工商局认为，省旅游局利用行政权力将省中旅、省青旅、华天国旅的代办区域由全省限定为某市，并规定这三家旅行社招徕该市以外的出国旅游者必须交省国旅出境二部办理报批手续，其行为违反了《反不正当竞争法》第7条第1款的规定，属限制竞争行为；省国旅借助省旅游局的行政权力，向省中旅、省青旅、华天国旅收取不应当收取的费用的行为，违反了《反不正当竞争法》第30条的规定，属滥收费用行为。后国家工商局作出了《对旅游行政管理机关限制竞争行为和旅游服务机构滥收费用行为定性处理问题的答复》，同意该省工商局对本案的意见，肯定了市工商局的处罚决定。

法理评。

1.部门垄断的含义是什么。

这是一起涉及行业行政管理部门滥用行政权力限制竞争以及某行业服务机构借用行政权力滥收费用的行政垄断案件。在学理上多把这种行政垄断称为部门垄断。部门垄断又称行业垄断、条条垄断，对于“行业垄断”这种称谓，学者们对其有不同的观点，有人认为行业垄断是行政垄断的一种表现形式，是政府行业行政管理部门实施的垄断，有的认为行业垄断是公用事业实施的垄断。笔者同意第一种观念，由于我国长期以来对行业经济实行归口行政管理，因此产生了大量行业经济行政管理部门，习惯上人们把行业行政管理部门实施的垄断称为行业垄断，但此处的“行业”已不是本来的意义了，应理解为行业行政管理部门。为方便与公用事业实施的垄断相区分，我们可以把这些行业行政管理部门实施的行政垄断称为部门垄断。部门垄断的含义可以界定为，政府所属经济行业主管部门利用行政权力限制部门之外的经营者参与本部门市场竞争的行为或者经营者滥用政府授予的行政权力，从事不公正交易的行为。行政垄断的目的在于保护本部门以及本部门所属企业的利益。行业行政主管部门为了实现某一特定部门的利益，滥用其合法拥有的投资权、资源管理权、财政权、企业管理权以及其他行政管理权力等是部门垄断成立的前提。部门垄断的典型形式是行政性公司。行政主体滥用行政权力设立同时具备经济活动能力或某方面行政管理职能的公司垄断经营。行政性公司的特点是兼具经营和管理职能，既具有商事公司所没有的行政管理权，同时具有行政机关所没有的经营权，实现了金钱和行政权力的结合。它具有企业法人和行政管理者的双重地位，具有行政权力和经济力结合的优势。其实质是权力和资本的非法结合。⁽³⁾本案发生在《反垄断法》出台以前，因此是依据《反不正当竞争法》第7条的规定作出的处理。旅游局作为旅游行政管理机关，属于《反不正当竞争法》第7条规定的政府所属部门，其滥用审核出境旅游手续的行政权力，限定省中旅、省青旅、华天国旅三家有出境旅游经营权的旅行社接受其指定的旅游服务机构提供的代办手续服务，限制了其他经营者的经营活动，扰乱了市场竞争秩序，构成了《反不正当竞争法》第7条规定的限制竞争行为。在《反垄断法》已出台的今天，对于此种案件可以以《反垄断法》第32条的规定予以规制。

2.部门垄断的成因是什么。

部门垄断在现实生活中屡见不鲜，并且很难杜绝。这种情况有着很复杂的观念、经济、法制基础。

首先，我国的社会主义市场经济，没有经历过西方发达国家所走过的充分发展的自由市场经济阶段，而是从高度集中的计划经济直接转变过来的。几千年封建社会形成的“人治”、“官本位、”“官商不分”的传统观念在现代生活中仍然存在不小的影响，虽然现在国家不再直接干预企业的经营管理活动，企业也按民法、公司法的规定成为独立的商事主体，但是由于政府干预经济生活的影响根深蒂固，加上长期以来企业是政府的附属物，政府对于管理企业驾轻就熟，企业对于政府依赖成性，也是“官本位”的传统观念得以在新的土壤中留存下来。这是行政管理部门滥用行政权力强制其管理的经营者接受指定商品服务的行政垄断长期存留的一个思想基础。我国经济体制改革的渐进性不可能使依靠行政权力实施的垄断一下子消除，受利益的牵扯，行政权力在退出市场时带有很强的粘性。转型经济条件下，本应泾渭分明的行政权力和经济之间相互渗透的可能性更大，行政权力可能主动侵蚀经济关系，也可能受经济利益的诱捕被动介入经济关系。一些地方政府出于地方利益的考虑就没有随着改革的深入而相应地将权力归还市场，相反是滥用权力获取非法利益。另一方面，改制后的一些企业还没有完全实现市场化，仍然依赖行政权力生存和发展。

其次，在计划经济体制下，国家是垄断的唯一利益主体，行政垄断可以直接称为国家垄断。经济体制改革以来，这种一元的格局被打破了，要形成一种国家宏观总管，地方、部门分级负责，企业自主经营的多层次的有效管理模式，同时也形成了利益的多元化。地方政府有地方政府的利益，行业部门有部门的利益，企业有企业的利益，但企业利益又与地方政府、部门的利益相关。地方政府通过运用行政垄断的手段保护本地企业以增加地方财政收入，而行业行政管理部门也通过设置进入本行业的条件等行政权行使手段来达到增长本部门利益的目的。这是部门垄断的一个经济方面的原因。

最后，关键是法制监管的不力。《反垄断法》出台以前，我国主要依靠《反不正当竞争法》对部门垄断进行规制，其规定较为单一且笼统，法律责任的规定也十分模糊，难以胜任规制任务。《反垄断法》的规定尽管较之前的法律有所进步，但对于此类行政垄断的规制仍然是模糊的，对行政机关的法律责任规定仍是以责令改正和行政处分出主，对于被侵害者的权利没有规定赔偿性的救济。在获得巨大部门利益面前，轻微又没有实际可操作性的制裁显得微不足道，故部门垄断乃至所有的行政垄断都难以有效禁止。

3.部门垄断侵害了谁的利益。

部门垄断通常都表现为行业行政管理部门排除、限制、禁止本行业以外的经营者或本行业内其他经营者从事某种经营活动，也就是人为地抬高经营者的进入成本，借此获取额外的利益。正如本案中，省旅游局批准该省中国国际旅行社有限公司成立出境二部，并规定将批准审核出国游手续的特权归于该出境二部，出境二部在办理报批手续的过程中，对每份审批证明收取人民币250元。这些额外的收费是由其他旅行社承担吗？当然不是，这些费用最终都会由消费者承担。消费者出境游交给旅行社的钱就包含这些额外的费用，旅行社为保证自己的利润会在此基础上再加高，而消费者很可能就被蒙在鼓里。根据《消费者权益保护法》的规定，消费者有权知晓其购买、使用的商品或接受的服务的真实情况，并且有权获得价格合理的公平交易条件。这样的做法不但侵害了消费者的真情知悉权，还侵犯了他们的公平交易权。

部门垄断出现在某一行业内，主要排斥本行业以外的经营者或本行业内的其他经营者进入。在一个行业内，如果一个经营者长期拥有特权，攫取巨大利益，打压其他经营者，会使其他经营者丧失竞争的积极性，或者通过寻租等旁门左道寻求行政特权的庇护。无论哪种都对提高其自身的竞争力没有帮助，反而有抑制作用。而那些已经得到特权庇护的经营者，拥有巨大的垄断特权利益，也不会再努力提高自身的科技水平、商品服务质量，不会再把关注点放在提高本身竞争力上，而是想方设法保有目前的特权垄断地位。久而久之，整个行业的整体发展水平就会下降，没有强大的竞争力，国内行业就无法面对外来同类企业的冲击，无法给广大人民提供福祉，甚至最终影响整个国民经济的发展。企业的长足发展，必然依靠的是自身竞争力的不断提高，如果囿于眼前一时的垄断利益，而远离了正确的轨道，必然有遭到淘汰的一天。对于部门垄断进行规制，不仅是一个反垄断法意义上的问题，更是对我们国家经济发展、政治体制改革有重大意义的问题。

法条点。

《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日。

第七条 政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。

政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。

《中华人民共和国反垄断法》（2008年8月1日。

第三十二条 行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位和个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。