经营者为抵制同行业竞争者订立联合协议是否构成限制竞争协议

4.　经营者为抵制同行业竞争者订立联合!!协议是否构成限制竞争协议?
——武汉八家航空公司联合抵制东星航空。

案情简。

东星集团的总部设在武汉,主要从事旅游、航空等业务.东星集团分别在北京、上海、深圳、香港、澳门、新加坡等地成立东星国际旅行社,建立起较完备的旅行网络.2005年,经中国民用航空总局批准,东星航空公司得以组建,它是中国民用航空总局第4家获准筹建的民营航空公司,也是华中地区第一家民营航空公司,东星航空一经成立便一举签下20架空客飞机租购大单;2006年5月14日,东星承租的首架飞机飞抵武汉,5月19日首飞广州、深圳和海口航线,然而,就在东星航空开张大吉的时候,它却突然遭遇到一场冷战.东星航空已进入民航机票销售系统,但令东星航空没有想到的是,在武汉的机票代理点却不能买东星的机票。

2006年5月15日,在南航湖北分公司,由南航、东航、海航等在武汉的8家航空公司召开了一次会议.在这个会上,八家航空公司宣布了所谓的"四禁止"."四禁止"就是指在这次会议上,发出的四条联手应对东星的禁令:各代理点不准销售东星机票;不允许东星航空机票签转联程;各旅行社不允许帮东星订票;各景区驻汉办事处不得帮东星订票.武汉地区销售量最大的30个代理商参加了这个会.由此,民营东星航空遭封杀,东星的机票就在市场上销声匿迹了。

八大航空公司为什么会对东星采取如此厉害的封杀措施呢?原来东星集团利用自身从事旅游和航空的兼业优势,在宣布首航日期后,东星航空推出一系列的"旅游+航空"的促销产品,在一张称之为"五箭齐发"的广告单上,东星航空称:首航期间,"买机票赠港澳游"、"999元港澳双飞5日游"等,报价比市场价要低700至800元,港澳游报名人数一天之内就超过1000人.众航空公司武汉飞广州、深圳方向的机票价格随即集体"跳水":武汉至广州、深圳的机票最低可达到4折.为此,在武汉地区经营的八大航空公司召集机票代理人,发出四条禁令,联手封杀东星。

5月16日,八大航空公司又和十大出境游旅行社召开会议,以"净化旅游市场和航空市场"为主题,重申了应对东星的立场.5月18日,封杀行为进一步升级,东星集团所属的东星国际旅行社40多个门店无法销售南航的机票,随后,东航也采用技术手段屏蔽了东星国旅的售票信息.⁽¹¹⁾

处理结。

这一事件引起工商、民航等主管部门的高度关注.同年5月25日,湖北省民航安全监察办公室分别召集东星航空和武汉8大航空公司、30余位机票代理商开会,最终东星与八大航空公司达成和解.这一事件尘埃落定。

但值得注意的是,八大航空公司对机票代理商出台四条禁令,禁售东星航空的机票,进而东星国际旅行社无法销售相关航空公司的机票,从这个举动可以判断,南航、东航等八家公司已经达成了一个共识,结成了共同抵制东星的同盟,意图排斥竞争对手,共谋垄断不当利益.因此,八大航空公司的联合应当被认定为联合抵制行为。

法理评。

本案争议的焦点在于:什么是联合抵制行为?联合抵制产生的根源和危害是什么?我国反垄断法对联合抵制的态度是什么?本案武汉八大航空公司联合封杀东星航空的行为是否应当被认定为联合抵制行为?现依据《反垄断法》及相关法律、法规的规定予以分析。

1.本案中,武汉八大航空公司联合封杀东星航空行为的性质如何认定。

在本案中,八大航空公司的行为很明显实施了联合抵制行为,即通过向供应商或客户(如代理售票点)施压,由供应商拒绝向被抵制的商家供货或提供服务,由此将被抵制者逐出市场.八大航空公司正是通过对代理售票点施压的方式来迫使其拒绝向东星公司提供代理服务,其主要目的在于试图将东星公司排挤出武汉市场,从而避免相互竞争所带来的损失,因为一旦东星的低价票进入武汉市场,一直风平浪静的机票市场必然会被打破,各家航空公司又很难保证在激烈的价格大战中击败对手。

相对于八大航空公司,东星航空具有兼业经营的优势,因而它可以定出相对其他航空公司更低的机票价格.这对于武汉的消费者来说无疑是一个好消息,同时也会给几年来在各航空公司价格协调机制下平静的市场注入竞争活力.因此,从维护竞争机制来说,东星航空的进驻增加了相关市场内的经营者的数量,必然能够达到鼓励竞争的目的.但八大航空公司却以"净化旅游市场和航空市场"为口号,大张旗鼓地对东星航空进行市场遏制,导致其无法正常参与武汉航空市场的自由竞争.同时,由于八大航空公司的联合抵制行为,武汉航空市场的机票价格始终保持高位运行,严重损害了消费者的利益.从反垄断法的角度看,其行为已经造成了严重限制相关市场竞争的后果,应当受到反垄断法的规制。

2.联合抵制行为如何界定。

现代反垄断法意义上的联合抵制,又称为联合抵制交易,集体抵制,共同拒绝交易,或集体拒绝交易,是经营者以损害特定竞争者利益为目的,联合起来对竞争者拒绝供给、拒绝购买或促使竞争者的交易人拒绝供给或拒绝购买以使竞争者陷入不利经营地位的行为.⁽¹²⁾

联合抵制可以直接实施也可以间接实施.直接联合抵制是指一些竞争者联合起来共同拒绝同特定第三者交易的行为.间接联合抵制是指竞争者联合起来向交易的相对人(通常是厂家和供货商)施压,要求其不同他们的某一竞争者交易,如果相对人不按要求办事,就拒绝同相对人交易.联合抵制在很多国家受竞争法调整,属限制竞争行为。

联合抵制在市场经济中主要表现为以下几种情况。

一是直接实施的联合抵制.一般发生在有直接竞争关系的企业之间,针对的是特定竞争者,目的是将其排除出市场.此类联合抵制在我国的药品、商业零售领域较为常见,抵制的对象往往是降价的竞争对手.这类联合抵制的一般模式是通过向供应商或客户(如代理售票点)施压,由供应商拒绝向被抵制的商家供货,由此将被抵制者逐出市场.⁽¹³⁾

这种模式之所以能够取得成功,是因为在市场经济的框架之下,由于大部分市场呈现出一种供过于求的态势,因而控制着销售渠道的大型零售商就把握着市场的主动权,生产商、分销商和批发商均不愿得罪具有市场势力的大型零售商.有时供货商并非真想拒绝供货,而是希望通过牺牲一部分利益来避免更大的损失.因此,联合抵制中真正的主谋是同行竞争者.直接实施的联合抵制主要有以下几种方式。

(1)利用行业协会排挤竞争对。

行业协会等同业组织是同业经营者之间为了增进共同利益而成立的组织.一般来说,同业组织是开放性的,具备组织章程规定条件的经营者都可以加入组织,并享有相应的权利.在某些特殊的行业,行业协会成员的身份对于经营者从事经营具有特别重要的意义.如果行业协会等同业组织成员联合拒绝接纳新的竞争者或者设置歧视性条件,将会有效阻止竞争对手的加入和参与竞争,而同业组织则成为封闭性或者半封闭性的组织.在国外这样的案例十分常见。

(2)给竞争对手设置技术壁垒,阻断竞。

由于某些技术设备的研发和普及需要耗费大量的人力物力,单个企业常常难以独自完成.于是,同业经营者经常设立一些合作组织,并通过该组织联合研发新技术、新设备,共同开拓市场.但是,如果新技术、设备(如某些重要的专利技术、设备等)一旦被这样的组织所控制,他们往往会不允许非成员使用,或者对非成员使用设置歧视性条件,这将会有效排挤竞争对手.尽管说专利技术具有天然的垄断性和独占性,专利所有人有权利决定专利技术是否授予他人使用.但在特定情况下,这种共同拒绝行为可能严重限制竞争,并因此受到反垄断法的规制。

二是间接实施的联合抵制.一般发生在没有直接竞争关系的商家之间.多数针对上下游的企业实施,或是供货商或服务商联合起来共同拒绝向一家或数家零售商供货或者提供服务,或是零售商或被服务者联合起来共同拒绝购买某厂家的货物或接受某服务商的服务.这类联合抵制的目的要么是供应商逼迫零售商或被服务者接受较高的供货或服务价格,要么是零售商或接受服务者强迫生产商或服务商压低供货或服务价格.⁽¹⁴⁾

如现在许多商家对银行收取不合理手续费采取的联合抵制.从目前发生的联合抵制的案件来看,实施抵制的经营者往往具有能够控制市场的垄断地位,横向和纵向联合抵制都是如此.但是在联合抵制过程中有时也会有行业协会或政府的介入.例如在本案中,东星航空与八大航空公司之间的市场争端就是在行政部门的施压之下达成了和解.还有一些地方政府出于地方保护而拒绝外地产品进入本地市场等,虽然这看似行政垄断,但其本质仍属横向或纵向的联合抵制,只是介入了政府因素罢了.间接实施的联合抵制主要有以下具体方式。

(,)维持或争取价格优势或者其他交易条件,维护共同利。

虽然同业经营者之间具有损益互补的关系,也就是说在利益总量不变的情况下,一方获得更多的利益必然使其他经营者获得的利益减少,但是他们在努力提高利益总量的过程中却有了共同的目标,就是尽量降低上游或下游的成本.具体而言,在与供应者或者购买者进行交易时,所有同业经营者都希望获得有利的交易条件,这对任何一个经营者都有好处.于是,同业经营者就出现了"抱团"现象,同业经营者作为一个整体所具有的共同利益是促使它们实施联合抵制的重要动因.同业经营者可以联合起来控制并维持对自己有利的交易条件。

(")通过抵制交易相对方排挤特定的竞争对。

虽然表面上看来,联合抵制在大部分情况下是针对交易相对方进行的,但最终目的在于通过联合抵制实现排挤竞争对手的目的.因为实施联合抵制的经营者与它们要排挤的特定竞争对手有着共同的交易相对方(供应者或者购买者),这些经营者联合起来的力量足以左右交易相对方的商业决策,从而间接地影响到其所要排挤的竞争者的商业环境,进而实现对竞争者的商业遏制.经营者往往会要求交易相对方不得与特定竞争对手从事交易,否则它们将联合抵制该交易相对方,迫使其拒绝向抵制者的特定竞争对手出售商品或者购买货物,则导致该竞争对手的交易机会因此减少甚至完全丧失,这将使得竞争对手的经营环境恶化甚至迫使其退出相关市场,从而有效地阻断来自于该竞争对手的竞争。

值得我们注意的是,在联合抵制行为的界定中,我们要将其与滥用市场支配地位区别开来.纵观现实中发生的诸多联合抵制的案例,我们不难发现,联合抵制之所以能够顺利实施,其前提在于支配地位者持有"断粮"这种扼杀性手段。

众所周知,但凡是抵制,其中必然存在力量配比上的不均衡,可以是力量上的不均衡,也可以是工具上的不均衡.滥用支配地位的总体特点就是经济力不均衡情况下的力量滥用,而联合抵制下的"不均衡"则体现为集体力量与单个力量的对抗,或强大集体力量与弱小集体力量的对抗.前者表现为竞争者组成联合体威胁经营者的上下游拒绝销售或购买进而制约经营者;后者表现为上游企业或下游企业联合起来拒绝销售或购买进而对抗下游企业(或上游企业)的产品或服务.德国《反限制竞争法》将联合抵制放置于"滥用市场支配地位"之中,并在第",条规定,企业或企业联合组织不得以不公平地损害某些企业为目的要求另一企业或企业组织封锁供货或封锁采购.而我国《反垄断法》将联合抵制规定在了"限制竞争协议"之中,理由应该是其与滥用市场支配地位的行为特征差异明显。

3.联合抵制行为产生的原因和危害有哪些。

自由竞争是市场经济的本质属性,合同自由是经营者所必须遵循的基本法律原则.在该原则的保护下,经营者有选择交易对象的权利和自由.合同自由是自由竞争原则在合同领域的体现,但如果合同自由造成了对自由竞争的限制,背离了促进自由竞争的初衷,那么合同自由就要受到限制.联合抵制就属于这种情形,它常常会产生限制竞争的效果.但与横向价格卡特尔相比,其最大的不同在于它不是所有竞争者的联合,而是部分竞争者的联合,特别是拥有市场优势的那部分竞争者联合起来以排除竞争对手的方式来持续保持其优势市场地位,并从中获得高额垄断利润。

产生联合抵制的原因可能是多方面的,但总结起来也无非有以下几点:一是为了清除和教训"不守规矩"的竞争者,即竞争者间既没有协议,也没有政策法规的规定,但为了维护由于各种原因形成的不合理高价,不允许任何竞争者以市场机制打破这种局面.二是用来监督价格卡特尔的叛变者.这两种压制竞争的联合抵制在所有颁行竞争法的国家均被视为自身违法.三是基于其他原因的联合抵制.⁽¹⁵⁾

在存在联合抵制的情况下,相关市场内的竞争并没有完全消失,而是在一个协议高价的基础上开展竞争.消费者在这其中扮演了受害者的角色,他们被剥夺了获取来自于竞争的物美价廉的商品的权利.在市场经济条件下,价格形成机制完全市场化,而联合抵制破坏了正常的价格形成机制,使得市场价格长期维持在一个不合理的高位。

具体来说,联合抵制的危害性主要体现在:首先,受到抵制的经营者要么接受抵制者的条件,要么基于市场公平竞争而退出市场,优胜劣汰的市场生存机制遭到破坏;其次,供货商迫于联合抵制的压力,不得已而拒绝向被抵制的商家供货而使自身的利益受到损失;再次,消费者利益也长期受到垄断高价的剥削;最后,联合抵制将会削减市场竞争,破坏经济秩序,最终危及市场竞争机制在社会资源配置中的基础性作用。

当然,并不是所有的联合抵制都会产生限制竞争的效果,有些联合抵制的目的在于提升整个行业的生产效率或促进产业标准化的实施,还有一些联合抵制虽然是为了维护集团的整体利益,但却并不损害集团外经营者的利益,像这样的联合抵制并非有压抑竞争的目的.例如,一些协会禁止会员销售假货,禁止虚假宣传等侵害消费者权益的行为,违者被逐出协会.还有些涉及非经济领域的联合抵制并不与市场竞争发生直接的关系。

那么如何判定联合抵制行为是促进还是限制竞争呢?我们可以借鉴国外司法实践中的一些经验,从以下几个角度分析。

第一,发起联合抵制的经营者是否具有市场优势地位.经营者对竞争者或上下游经营者发起联合抵制的前提就是其具有来自于垄断或优势市场地位的强大干预力,只有干预力足够强大才有可能将对手逼出市场,这也决定了联合抵制的反竞争性。

第二,对相关市场环境造成的影响.如果有效地阻断被抵制者参与竞争,抵制就具有反竞争性;如果被拒绝者可以通过寻找替代品来继续参与市场竞争,就说明联合抵制对竞争的限制并不明显。

第三,抵制的目的.如果抵制的目的是限制和排挤竞争对手、维持垄断高价,获取高额垄断利润,它就具有限制竞争性.反之,如果是为了提高产业效率、统一行业内产品和服务的质量标准或为道德目的等而实施的无商业利益的联合抵制往往很少对竞争产生限制或没有反竞争性。

其他需要考虑的相关因素还包括:消费者利益是否因为该抵制受到了损害;损害是否涉及无辜的第三者;抵制是否具有商业性;抵制是否为了遵守法律或行政规章以及是否属于反垄断法特别规定的除外情形等。

4.如何完善我国法律对于联合抵制行为的法律规制。

虽然我国《反垄断法》已经明确将联合抵制行为界定为限制竞争协议的一种并予以禁止,但规定依然具有很强的原则性和概括性,加之相应的实施细则还未颁布,因此该条规定在一定程度上缺乏可操作性.而且由于我国是第一次制定反垄断法律、法规,相关的立法技术还有待提高,在措辞、内容、逻辑衔接等方面还不尽完善,影响到了现行反垄断法对于联合抵制行为规制的效果.因此,笔者认为应当从以下几方面来加以完善和改进。

(1)对相关概念加以明确界。

首先,我国《反垄断法》将适用主体界定为"经营者"而没有采用"事业者"的概念,这样便缩小了对于联合抵制的规制范围,因为协会、商会等行业组织以及医院、学校等非营利性机构均可一并纳入"事业者"这一概念的范围而受到反垄断法的规制,因此笔者建议将适用主体由"经营者"扩大为"事业者".其次,我国虽然在《反垄断法》中明确规定禁止"联合抵制交易",但却未对其进行明确界定或相关解释,降低了法律条文的可操作性,不利于对联合抵制的判定和相关法律条文的实施.立法者应当在《反垄断法》颁布之后尽快出台相应的司法解释和实施细则,对联合抵制的概念及构成要件加以细化和完善,以提高对于联合抵制行为的规制效率。

(2)加快完善和健全反垄断法律规制体。

为了保证法律后果的可预见性,法律条文往往具有稳定性和确定性,但是却无法适应市场经济条件下千变万化的市场状况,西方各国在解决这一问题上大多是通过颁布各类指南的方式来解决稳定性与灵活性之间的矛盾.例如,美国司法部在反垄断执法过程中就颁布了大量的指南(guidance)来指导具体的反垄断工作,对反垄断法的具体条款都进行了详尽的规定,明确了诸如立法目的、适用范围、司法程序等事项,为反垄断法的实施起到了良好的辅助作用.由此,我国可以借鉴美国的经验,制定相关指南适应我国反垄断的具体需要。

(3)明确规定相应的执法机。

虽然我国《反垄断法》已经明确规定反垄断委员会可以授权给省级行政机关的相应机构负责开展反垄断执法工作,但没有明确具体的授权范围与被授权者的职能.在省级行政机关的机构中,工商行政管理机关对于联合抵制行为的规制具有天然的优势,具体表现在:首先,执法的便利性.工商行政管理机关作为《反不正当竞争法》的执法机关,在《反垄断法》出台之前一直对被视为破坏市场竞争秩序、违反《反不正当竞争法》的联合抵制行为进行着规制,其执法人员具有规制联合抵制行为的丰富经验,便于开展执法工作.其次,从联合抵制所侵害的群体看,其最大的受害者是企业与消费者,而工商行政管理机关的主要职责就在于维护市场公平、保护消费者权益.因此,规制联合抵制是工商行政管理机关的法定职权。

但是,对于联合抵制行为的判定毕竟还是一个十分复杂的问题,具有很强的专业性,其中涉及各种经济数据的采集和分析,并结合案情对这些数据进行研究分析,这是工商行政管理机关很难独立完成的.同时,联合抵制的认定涉及对相关企业的限制和处罚,因此在联合抵制行为的认定中必须坚持慎重和理性的原则.因此,反垄断委员会对执法机构的相关指导在这一过程中是不可或缺的,但具体指导方式可以多样化,在司法实践中经常使用的是反垄断法委员会"答复"执法机关的问询。

(4)强化制裁机。

各国在对联合抵制进行处罚时,大致都采用了三种方式:一是行政制裁---执法机关的行政排除措施和罚款;二是民事制裁---受害人的损害赔偿和停止请求权;三是刑事制裁---检察机关追诉犯罪.⁽¹⁶⁾我国传统上虽然多以行政制裁为主要制裁手段(行政罚款中心主义),但笔者认为应当强化以民事制裁(两倍赔偿)的辅助作用,并将调节机制也融入其中。

行政罚款长期以来作为对联合抵制行为最主要的制裁措施,一直具有很好的效果,尤其针对那些已经造成了严重危害后果的情形.但是,单一行政制裁的弊端在于,在联合抵制中受到损害的企业和消费者很难得到相应的救济.因此,还应当引入民事制裁赔偿机制,即私人可以对联合抵制的当事人提起诉讼,要求其承担相应的民事损害赔偿责任,这有利于提高诉讼效率和整个社会的维权意识。

调解制度是我国司法实践的一大特色.这一特色可以在很大程度上推进反垄断法的实施.因此,反垄断法在规定完善的制裁机制以外,还应当规定相应的调解制度,即允许当事人通过协商重新恢复交易或者在法院的帮助或主持下进行调解,达成调解协议.当事人的协商调解机制可以节约司法资源,降低执法成本,也有利于纠纷的迅速解决。

联合抵制现象在我国市场上由来已久,屡见不鲜,它是我国从计划经济向市场经济转轨阶段的必然产物,虽然我国的社会主义市场经济改革已经取得了巨大的成就,但旧体制对人们思想的束缚依然存在.因此,我国的联合抵制也带有一定的"中国特色",如政府干预性大、行业特色鲜明、行为公开性强等.联合抵制对竞争有极大的扼杀效应,不仅会破坏市场竞争秩序,损害社会及消费者权益,还会阻碍资源的优化配置.在对联合抵制行为进行规制时,我们应对它进行合理界定,明确它的构成要件以及相应的适用除外和豁免制度,同时还要借鉴国外先进的立法及实践经验.只有在对各种相关因素进行综合分析和考虑情况下,才能对联合抵制作出科学、合理的法律评价。

法条点。

《中华人民共和国反垄断法》(2008年8月1日。

第二条 中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为,适用本法;中华人民共和国境外的垄断行为,对境内市场竞争产生排除、限制影响的,适用本法。

第十三条 禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议。

……

(五)联合抵制交易。

…。

国家工商行政管理总局《禁止垄断协议行为的规定。

(2011年2月1日。

第七条 禁止具有竞争关系的经营者就联合抵制交易达成以下垄断协议。

(一)联合拒绝向特定经营者供货或者销售商品。

(二)联合拒绝采购或者销售特定经营者的商品。

(三)联合限定特定经营者不得与其具有竞争关系的经营者进行交易。