晚清法制改革的主要内容

二、晚清法制改革的主要内容

基于救亡图存的目的，清政府进行了一系列的改革，法制改革成为晚清图存、图治、图强的重要路径，也很好地应对了列强企图吞食国家司法主权的借口。法制改革的主要内容集中在传统的民事法律改革、刑事法律改革与司法体制改革三个方面。

(一)民事法律改革

1901年，清政府以慈禧太后的名义发布文告:“尔中外臣工须知国势至此，断非苟且补苴所能挽回厄命，惟有变法自强，为国家安危之命脉。亦即中国民主之转机。”^[11]清政府开始实行新政，并陆续采取了一系列旨在稳定统治的措施，如修订法律，兴办学校等，以期永固皇位，渐轻外患，以止内乱。在内外忧患交迫之下，清政府出于自救的本能，无可奈何地走上修律的道路。1907年清政府令修律大臣沈家本、俞廉三等主持修订民律。1908年，更聘请日本法学家松冈义正为顾问，开始起草民法。1911年10月，《大清民律草案》全部完稿，这是中国历史上第一部民法典草案。

1.基本内容

《大清民律草案》主要仿照1900年《德国民法典》，分为总则、债权、物权、亲属、继承五编，共有1569条，其中前三编照搬直译了《德国民法典》。第一编总则，包括法例、人、法人、物、法律行为、期间及期日、时效、权利之行使及担保八章;第二编债权，包括通则、契约广告、发行指示证券、发行无记名债券、管理事务、不当得利、侵权行为八章;第三编物权，包括通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、担保物权、占有七章;第四编亲属和第五编继承因“关涉礼教”，由礼学馆会同修订法律馆共同起草，两编都带有不少儒家传统伦常与中国风俗习惯。例如:维护男尊女卑的婚姻家庭制度，确认男子在家庭中的支配权，家庭成员地位的尊卑以亲属和长幼为序，嫡子、庶子、嗣子、私生子享有不平等的继承权等。

对《德国民法典》后两编进行修改，对前三编全盘继受，主要是因为清政府对诸如物权、债权、法人、法律行为、权利能力和行为能力等各种概念一无所知，或知之甚少，也无古训可寻，所以无力染指。而且清政府总以为民法是所谓的“小器”，除亲属和继承关碍纲常外，认为民法不过讲讲做生意，搞买卖，实则与商事条例差别不大。而一部民法典不会闹到与皇帝分权，更不会危及大清社稷，在内外交逼的窘况下，则可用以装饰门面，以示革新的诚意。所以，《德国民法典》的体系和主要内容，就侥幸地得以完整保留在《大清民律草案》中。

这部《大清民律草案》完稿后，正值辛亥革命爆发，该部民法草案未及公布就束之高阁了。可它却开了中国民法仿效《德国民法典》之先河，使《德国民法典》体例与主体内容得以完整引入中国，并使《德国民法典》的体系、思维方式和概念术语在中国民法领域成为正统。到北洋政府，再到国民政府制定的民事法律，直到今天的《中华人民共和国民法通则》，这一体系一直被视为权威，而这些都始于《大清民律草案》。

2.基本特征

(1)基本采取了资本主义民法的形式，借鉴了西方民法的主要内容。《大清民律草案》借鉴了西方法律的基本精神，它是中日两国法学家合作的成果，从形式上看，它具备了西方资本主义民法典的编排体例，而在内容上它却糅杂了东西方法律的立法精神。总体而言，它包括如下特点:第一，形式上采取民商分立的立法体制，并采用《德国民法典》的五编制。《大清民律草案》采取民商分立的编纂体例，主要原因在于一方面防卫性立法决定了难以采取民商合一的新体例，晚清法制改革具有明显的防卫性，变法之本旨在于挽救危亡，政策之基调在“求治”、“求富”、“求强”，所以从1902年中外商约谈判时起，清政府就极为重视编订商事法律，认为商事法律既有助于对外交涉，也有助于本国商业之发达。1903年以后，已先后编订多项商事法律，民商分立已为独立商法所确立，故后编订的民法难以遽然采用民商合一的体例。另一方面，当时的立法者对“民商合一”这一新的编纂体例了解不够、认识不足。“民商合一”的编纂方式最典型的当属1900年公布并于1907年12月通过的《瑞士民法典》，代表了当时最新的民事立法方案，也为之后许多国家的民事立法提供了新的蓝本。然而，面对这一全新方案，当时的修订法律馆显然认识不够，如果按照该体例制定《大清民律草案》无疑要花费相当的时间、付出更多的艰辛，不仅仅是体例上的变更，更涉及如何协调民法和商法的关系等复杂问题，但当时的立法规划并没有为之留下必要的期限，在这种情况下，沿着民商分立的传统模式进行编纂很容易成为首要选择。第二，前新后旧，前后矛盾。该草案前三编大胆地系统移植资本主义民法，其内容具有超前性，其气势也具有开放性，但在后两编的亲属编和继承编中，表现出中国传统宗法礼治的影响和封建民法的痕迹。如亲属编第8条明文规定，家长为“一家中最尊长者为之”，第11条规定“家政统于家长”，在婚姻关系中，夫仍然对妻拥有一定的身份权。虽然承认一夫一妻制，但对嫡子、庶子、养子、私生子作等级划分，仍然以尊卑长幼，男尊女卑，亲疏嫡庶等封建伦理精神为基准，继续体现着义务本位的固有法律传统，没有体现近代资本主义民法的平等、自由精神，前后内容的立法精神互相抵触。

(2)资本主义民法指导思想难以得到贯彻乃至受到公然否定。《大清民律草案》的指导思想有:注重世界最普通之法则;借鉴后出最精确之法理;求最适于中国民情之法则;期于改进上最有利益之法则。^[12]所谓的普通法则、后出法理，实际就是大陆法系民法的原则和法理。诚信原则、契约自由、私权神圣等原则精神在《大清民律草案》中的体现表明，新的民法观念在外来势力的压力下，终于跃居制度层面。但嫡庶之分，家长制与夫权主义这些封建宗法制度的内容仍然在草案中予以保留，从而形成《大清民律草案》“新旧合体”的鲜明特色。就民法原则而言，《大清民律草案》仿照德、日等国民法确立了所有权神圣、契约自由、过错责任等重要内容，但在民法的最基本原则——平等原则方面，《大清民律草案》不仅没有做出明确的规定，而且在法典中处处表现出对该原则进行形式甚至实质上的公开违反:在形式上，关于行为能力之规定，《大清民律草案》将妻子规定为限制行为能力的人，充分体现了男尊女卑、夫为妻纲的封建传统思想，除此之外，草案承袭维护封建婚姻家庭关系的法律传统，在离婚问题上宽于男而严于女，重申嫡庶之别;在实质上，主要体现在债权编和物权编中，债权编对债权人的权利作了详尽的规定，但对债务人的正当权益则没有任何保护性的条款，物权编的中心内容是土地所有权，其不仅肯定了地主的土地所有权，而且对这种所有权的范围及其保护作了详细的规定，这些不平等实质上是不遗余力地为地主阶级定纷止争。^[13]

(3)值得借鉴的民商事习惯调查并未发挥应有的作用。为起草民律，修订法律馆曾组织了大规模的民商事习惯调查，在全国范围内普遍了解在婚姻、家庭、继承、物权、债权等方面的社会习惯。修订法律馆不仅设调查员，而且在各省延请谘议官，在调查过程中还制定了《通行调查民事习惯章程》分送各省区。对晚清中国而言，中国一直没有民法典，也没有形式意义上的民法，民事习惯常成为重要的制裁依据，进行民事习惯调查意义十分重要。《大清民律草案》力图使西方民法与调查民间习惯相结合，这是一种非常有见地、实事求是的态度，在我国民法立法史上具有重要的意义。^[14]然而，由于时间紧迫，造成草案已成而调查未果，并且正如当时任职于修订法律馆的董康所言:“法律馆调查报告已汗牛充栋，资料愈多编辑愈难。”民事习惯数量浩繁、取舍艰难，因此，草案的结果是由外国民法(主要是德、日、瑞士民法)与中国传统礼法拼凑而成，民事习惯对草案的影响微乎其微。^[15]

3.基本效果

《大清民律草案》的上述不足或缺陷，特别是其对传统礼法的过于虔诚所导致的对公平原则的背弃以及过于对抗民事习惯，实际上已预示了其历史必然性。

草案刚刚完成还未来得及公布，清朝即告覆亡。继清而起的民国，北京政府司法部曾提请临时大总统咨由参议院援用《大清民律草案》，但民国参议院以“民律草案，前清时并未宣布，无从援用”为由予以否定。实际上，草案被否定并不仅仅在于“前清时并未宣布”，还在于“其一，仿于德日，偏重个人利益……其二，多继受外国法，于本国固有法源，为甚措意;第三，旧律中亲属、继承之规定，与社会情形悬隔天壤，适用极惑困难”。^[16]巴黎和会上失利之后，为了在“远东国际会议”上收回领事裁判权以及日本在华特权，1921年3月北京军政府第二次提出援用《大清民律草案》，大理院认为“审察社会现制及各地风俗习惯，《大清民律草案》尚有应行修正之处，拟请暂缓施行”。^[17]同年十月，根据大理院的建议，民国北京政府最后决定放弃该草案并重新编订民律草案。

(二)刑事法律改革

中国古代法律一向以刑法为重。在晚清变法、修律过程中，刑律的修订是争议最大、影响最为广泛的一个环节。1902年，袁世凯、刘坤一与湖广总督张之洞联名会保刑部左侍郎沈家本、出使美国大臣伍廷芳主持修订法律。该保奏得到朝廷首肯，朝廷随即发布“修订法律、改进司法谕”，“现在通商交涉事益繁多，派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参用各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”。以修订刑律为中心的晚清修订法律的活动由此展开。在1902—1911年的晚清修律立法活动中，沈家本从“各法之中，尤以刑法为要”^[18]的认识出发，一方面着重对集历代刑法之大成并以诸法合体为特征的清朝最重要法典《大清律例》进行了“修改、修并、续纂、删除”工作，并于1910年5月15日公布了以“刑律”命名且属于过渡性质的法典——《大清现行刑律》;另一方面还在大量翻译欧美日各国刑法典和刑法学著作的基础上，在日本刑法学博士冈田朝太郎的帮助下，起草、制定并于1911年1月25日公布了中国近代历史上第一部专门的刑法典——《大清新刑律》。^[19]晚清修律立法过程中所进行的这些删节旧律、公布过渡性刑律、制定颁布专门刑法典的活动，不仅引起了刑法理论、刑法原则、刑法内容由古代向近代的过渡，而且还导致了刑法典编纂体例和结构由古代向近代的变革，后者的现实意义和影响与前者相比，可以说是更重大和深远。

1.改革内容

《大清现行刑律》共36卷，附有《禁烟条例》和《秋审条例》。内容根据西方刑法而分为30门，删除凌迟、枭首、戮尸、刺字、酷刑，并改刑罚为罚金、徒刑、流刑、遣刑和死刑;同时将《大清律例》中继承、分产、婚姻、田宅、钱债等民事法律内容的条款剔除，此外并增加了“妨害国交罪”等新罪名。但旧律中有关“十恶”、“八议”等内容仍保留了下来。《大清现行刑律》属于过渡性质的法典，而且保留有大量《大清律例》的痕迹，所以，虽然以“刑律”命名，但也不足以引起后人对它的注意。

《大清新刑律》是中国法制史上第一部完全意义的近代刑事法典，所以为后人重视较多。它在形式上采用了近代西方法律的常用分类方法，将全篇分为总则、分则两部分，摆脱了中国传统法律形式的框架。总则部分共17章88条，规定了法律的适用范围、犯罪与刑罚的一般原理与原则;分则部分共36章176条，列举了36种具体罪名的构成要件和法定量刑规定。

2.基本特征

(1)刑事立法紧跟世界潮流。在清政府修订新刑律之前，全世界只有法国、德国、印度、日本、匈牙利、挪威等少数几个国家颁布了刑法典。1907年，日本参照德国刑法典，吸收新派刑法理论修改刑法，颁布《日本刑法典》，清政府修改刑法主要参照日本这部刑法典。从世界范围讲，中国的刑律并不比西方落后多少，起码与日本的刑律改革是同步进行的。

(2)立法形式上由合体走向分立。中国传统的基本法典均具有刑法典的性质和作用。然而，中国传统的历代刑法典，从法典编纂体例和结构来讲，又以诸法合体著称。晚清修律以来，实行刑民有分、诸法分立的立法体制。晚清政府先后起草或公布了《大清商律草案》、《大清民律草案》、《大清刑事民事诉讼律草案》、《大清刑事诉讼律草案》、《大清民事诉讼律草案》和其他单行行政法规、商事法规，尤其是制定、公布了专门以规定犯罪和刑罚为唯一内容的中国近代第一部专门的刑法典——《大清新刑律》，从而使中国刑法典编纂体例和结构发生了质的变化:由以刑为主、民刑不分、诸法合体，走向民刑并重、刑民有分、诸法分立并以专门规定犯罪与刑罚为唯一内容的刑法典;由以专门规定刑名、重大罪名和其他法例等重要制度为主的“名例”，改为以系统规定刑法基本原则、犯罪形态和定罪原则、刑罚种类及适用原则等为主要内容的“总则”;由以吏、户、礼、兵、刑、工六部官制为依据命名的分则篇目结构体例，到以犯罪的同类客体为标准且以罪名为形式命名的分则篇章结构体例;由刑事程序法与刑事实体法的合典编纂，到刑事程序法与刑事实体法的分立成典;由例与律并存、例与律合编，到弃例存律且以成文法为形式的刑法典;由法律责任、制裁方式的合一性、唯一性，到法律责任、制裁方式的分立性、多样性以及新形式下的专一性。^[20]

3.总体评价

在晚清修律立法的过程中，刑法典编纂体例和结构与中国古代相比发生了前所未有的变化，这些变化对于近代以来的中国的法律体系、法律制度、法典编纂、刑事立法司法、刑法学的发展和刑法理论的研究以及人们的法律意识、法制观念等都产生了重大且深远的影响:沿袭几千年的以刑事法律为主体的中华法系解体，中国法制走上了近代化的道路;改变了中国古代基本法典“诸法合体”的编制原则，使独立的法律部门的产生成为可能;刑法学在中国历史上第一次有可能成为一门科学，为刑法基本理论的研究提供了有利条件和开辟了广阔前景。同时，刑法的修订，使人们初步认识到刑事程序正义及其对刑事实体公正的重要意义，有利于克服有法不依、比附断案、类推定罪的“人治”弊端，使中国逐步走上以确立和保护社会成员的主体地位和合法权益为核心的法制轨道，对以后中国近一个世纪的刑事立法、司法产生了重大影响。

(三)司法体制改革

在中国传统中，有自决、协商、谈判，乡绅、邻里、族长调解、处断乃至处罚等多种方式解决纠纷。修订法律馆1906年制定了《大清刑事民事诉讼律草案》，这是我国首次将诉讼法规单独编纂的尝试，并区分了刑事和民事诉讼。但是由于草案自身的缺陷，加上其他的因素制约，这部诉讼法始终难以通过并被束之高阁。沈家本等人并没有放弃诉讼法的制订，相反，在吸取经验教训基础上，从1908年起至1911年，在日本法学家冈田朝太郎和松冈义正的协助下，修订法律馆相继编成了《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》。这两部诉讼法案都是中国历史上真正意义上的完整形态的近代诉讼法。不过，该法未及核议通过颁行，清王朝就已退出历史舞台。晚清诉讼审判制度上真正颁布施行的法规是几部法院组织法，即主要包括:第一，《大理院审判编制法》是中国近代最早颁行实施的法院组织法;第二，《各级审判厅试办暂行章程》是“晚清唯一正式公布的具有近代诉讼法性质的法规”;^[21]第三，《法院编制法》是“晚清制定并公布生效的第一部比较全面系统的各级审判机构组织法”。^[22]在施行上述三个诉讼法律时，还相应配套地制定颁布了十余部单行诉讼法规。

1.基本内容

(1)司法机构改革。中国传统政治体制之下，行政与司法不分，在中央，刑部、大理寺、都察院号称“三法司”，三法司中，刑部的司法权力最重，“掌天下刑罚之政令”，^[23]颇有独立之势，但大理寺的复审驳回之权和都察院的稽查纠核之权的行使，使得刑部的司法审判活动处处受到掣肘，从而使最终的审判权掌握在皇帝手中。按照三权分立的原则对这种司法体制进行改革，就必须有专门负责司法事务的部门。从1906年开始，随着新政修律的开展和深入，清政府参照西方的三权分立的模式，进行了司法体制的改革。改革的主要内容包括:第一，改刑部为法部，专掌全国司法行政事务，不再承担任何审判职能，以示将司法与行政分立。第二，改大理寺为大理院作为全国最高审判机关，“专掌审判”。第三，在地方推行四级三审制，改变地方司法与行政合一的体制。在各省设高等审判厅，府(直隶州)设地方审判厅，州县设初级审判厅，初步建立起一套新的司法系统。第四，在各级审判厅内设置相应的检察厅，实行审检合署制。检察厅负责侦查刑事案件、提起诉讼、实行审判监督，同时还可以参与民事案件的审理，充当诉讼当事人或公益代表人。

1907年3月在袁世凯的主持下，天津设立了我国历史上第一个高等审判厅和地方审判厅，后又在城乡设立四处乡谳局，但地方司法机构的改革，除京师、天津等个别地方外，并未在全国普遍推行。

(2)司法程序改革。确立刑事案件和民事案件分审制度。《各级审判厅试办暂行章程》规定:“凡审判案件，分别刑事民事二项。”其区别是，凡因诉讼而审定理之曲直者为民事案件，凡因诉讼而审定罪之有无者，为刑事案件。这是近代法律上最早对刑事、民事诉讼概念的区分，从而结束了古代以来中央审判衙门以刑事案件为主，地方审判衙门刑事、民事诉讼不分的历史。《大理院审判编制法》还确定大理院及所属法院分设刑庭、民庭，分别审理刑事、民事案件。

(3)建立现代律师辩护制度。古代刑事审判采用纠问式为主的方式，没有辩护制度存在的余地，理论上实行有罪推定。1906年的《大清刑事民事诉讼律草案》首次规定了辩护制度。该法对律师资格、申请注册、宣誓手续、律师权利、违纪处分、外国律师在通商口岸的公堂办案等做出了规定。但该法因守旧势力反对未能颁行。直到1910年的《法院编制法》才确认律师和律师出庭辩护的制度，由于律师和辩护制度的确立，晚清相继建立起一套律师培训、考选制度。

2.基本特征

晚清司法制度改革虽然在短时间内得到推行，但其存在的问题也不少，在实施过程中，其效果也没有想象中那么完美，其基本的特点在于:^[24]

(1)诉讼立法急功速成。晚清时期，传统法制面临转型，其中首当其冲的是诉讼制度的新构和诉讼文化的转型。在此方面，无论清政府还是法律学者都存有共同的意识。自沈家本和伍廷芳被任命为修律大臣主持晚清法制改革开始，就把新式诉讼法律的制定置于极其重要的位置，并且紧锣密鼓地着手诉讼立法。

晚清短短几年，制定了一个由多部诉讼法典、法院组织法和单行诉讼法规组成的一个速成的诉讼法体系，也开启了中国近代诉讼制度、诉讼文化的转型。

(2)诉讼实践低效。晚清法制改革中一个普遍的现象，就是立法进展异常快速，司法实践非常有限，法制改革中的诉讼立法和诉讼实践亦同样如此。

晚清法制改革中，对于诉讼立法是予以高度重视的，但由于复杂的主客观因素的影响，不少被制定的诉讼法典、法律没有公布施行，诉讼审判实践缺乏适宜的法律渊源，因而严重地影响了诉讼审判的质量。

3.基本效果

虽然表现出上述特征，所幸的是，《大理院审判编制法》、《各级审判厅试办暂行章程》、《法院编制法》的制定和颁布，给当时的诉讼审判实践带来了一缕清风，也收到了一定的效果。1906年《大理院审判编制法》制定和颁布后，一种进步的现代意义的诉讼审判制度开始在京师地区建立，也开始影响全国各地的新型法院制度的形成。1907年初，直隶总督袁世凯率先在天津试行此制，相继设置高等审判分厅、地方审判厅、乡谳局等新型审判机构，诉讼受理、审判按新型制度进行操作。

但从整个晚清社会而言，诉讼审判实践并没有得到根本的改良，先进的司法理念、诉讼审判制度推行效果不佳，旧的诉讼审判机制仍在运转，仍然流弊不绝。各省新型审判机构陆续产生后，由于缺乏新型的审判知识和人才，“或不知法律为何事，或不知审判为何官，或以学部屡试不第之学生，裒然上列;或以从未读律冒名妄充之刑幕，竞获优选。其尤甚者，狂易丧心之辈，犯禁无耻之流，亦毕幸列高科，巍然学者。以此托民生，寄民寄授以民事、刑事之柄，予以判决、判覆之权，诸事草创，端绪茫然，讼庭初开，毫无历练，诚恐非独不能企各国司法独立之盛轨，且较之中国旧司法未独立者，流弊更无穷也”。^[25]这些表面上看来，似乎是反对改革者的对立不满之辞，实际上是当时社会人士的实话实说。

但也不可否认，晚清司法体制改革，打破了中国封建法统，改革旧律中残酷、野蛮、落后的诉讼制度，首次确立了司法独立、陪审制度、律师制度等现代西方司法制度，促使中国由传统的诉讼制度向现代诉讼制度发展，演示出中国传统法系崩解之后寻求再生和重建的过程，启动了中国诉讼制度从传统向近、现代转型的开端。这一过程中所确立的西方法治原则和制度为后来的民国初期、北洋政府和国民党政府等历届执政者参考和沿用。因此，在一定程度上可以说这一改革初次勾画出中国20世纪以来近、现代诉讼制度的基本框架和发展方向。