实证主义与经验主义

实证主义这个词是一个非常含混的名词，人们用它所指的并不是一个非常清楚的内涵。大体上说，实证主义区别于形而上学，区别于思辨。在实证主义者看来，一个命题，如果不能够被证明的话，那么这个命题就是不可靠的。所以一切都要经过客观的探索和研究才能够得出结论。有人戏言，实证主义的前述命题本身就是不能被证明的。当然这只是一种说法。

实证主义和经验主义的联系非常紧密。事实上实证主义是经验主义的进一步阐发。李其瑞教授在他的《法学研究与方法论》一书中写道，实证主义事实上和经验主义是连在一起的。他认为，从亚里士多德的时代开始，人们就已经注意到了主观意识充满了错误和虚假的信念，英国的经验主义哲学家、法学家培根反对那种空洞说教的经院哲学，提倡经验主义。培根之后霍布斯也在提倡经验主义，洛克等都在提倡经验主义。经验主义哲学的成就给实证主义思想的兴起奠定了思想基础，奥古斯特·孔德奠基了实证哲学，而他所依赖的基础就是经验主义。可见实证主义和经验主义之间确实是有很大联系的，而且特别是从方法论上来看，这个联系是可以看得一清二楚的。

实证主义最典型的代表就是边沁、奥斯丁、凯尔森和哈特。边沁主要是以功利主义为主的，我们应该把他算作是功利主义法学家。所以说实证主义其实是从奥斯丁开始的。在这里应该提及孔德。孔德是法国人，他的《实证哲学教程》那本书奠定了实证主义的基础。他认为学问经过了三个阶段：神学的阶段、形而上学的阶段与实证的阶段。要是没有经验主义的话，他不可能考虑到有实证主义这一步的。后来人们都觉得他是实证主义最主要的代表，如果没有他多卷本的《实证哲学教程》，是不可能有实证主义总体理论的，所以说到实证主义总是会提到他。

但更重要的是奥斯丁，正是他提出了那个著名的论断：法律的存在是一回事，法律的好坏是另外一回事；尽管你不喜欢，但法律就是法律。这就是法律实证主义者最原始的观点。当然奥斯丁的另一个更重要的观点是，法律是主权者的命令。法律为什么是一种命令呢？那就要从知识社会学的路径去看了。因为奥斯丁当过兵，当兵的人在部队里遵循的是命令，只有命令才是最重要的，所以有人说奥斯丁的法律哲学，事实上讲的不是法治，是人治。他的观点也是毁誉参半，他说法律是主权者的命令，现在的问题是谁是主权者，尤其是在一个民主的社会里面，比如美国，没有人是主权者。所以他的观点在根本上是有很大问题的。但是无论如何，奥斯丁把法学研究系统化了，从他开始才有了货真价实的法理学。

再一个著名的实证主义法学家就是凯尔森。凯尔森有两个观点：基本规范和规范性。他的理论叫作纯粹法理论（Pure Theory of Law）。他生活的年代正好是自然法开始复兴，德国的概念法学处于比较活跃的时期，所以他觉得不应该把价值判断的东西拉到法律的范围来研究法律。他认为法律的问题应该由法律自身来解决，不要找一些外界的东西，比如宗教等来随法律作一些解释。

凯尔森认为，我们不要再谈道德了，法律就是法律。他遵循奥斯丁的观点。因此，他提出一个法律制度最终的权力在于基本规范。基本规范也许是社区里面大家都公认的东西，或者是传统上流传下来的东西，无论如何，它是法律的基本规范，而不是道德。在这里，我们应该回到休谟的观点中去，也就是看问题我们应该把实然（be）和应然（ought）区分开，凯尔森就说应然有两种，一种是法律的，一种是道德的。我们现在不要管道德的应然，而只是管法律的应然。法律的应然性有一个最基本的规范，它起两个作用：一方面它可以把法律制度统一起来（unity），这个思想非常深刻地影响了我们的法理学，我们现在讲宪法是母法，是最根本的法律，其他的法律条文不可以和宪法违背，我们的法律制度应该统一等，都是从凯尔森那里来的；另一方面是给法律制度里面的所有规则赋予有效性（validity），为什么一个规则在法律的体系里面会被看作是合法的规则呢？凯尔森认为有一个基本规范，而这个基本规范赋予了它合法性。这是他的一个最基本的概念。

我们知道，哈特做了牛津大学法理学讲座教授后写了一些书，开始清算批判奥斯丁。前面说过，英美法理学发展过程中的另一个特点是批判性的继承。你总可以看到后来学者对前辈学者的批判可能风靡一时，但是一段时间静下来之后，一些学者可能会发现他开始时的批判过于严苛。有时候是为批判而批判。现在看来，哈特对奥斯丁的批判确实过于偏激，至少可以说不够全面。

哈特说奥斯丁的法理学最重要的是主权者的命令之说。他的解读基本上就是给奥斯丁画了一幅像，一幅不太受人欢迎的画像，大体上就是一个独裁者。哈特的观点影响了很多学者。直到近期才有人试图纠正这种对奥斯丁批评过于严苛的观点。事实上他有很多贡献。比如，第一，他把功利主义系统地用在了法学里；第二，他系统地研究了实证主义法学，从而创立了分析法学；第三，比较重要的是，奥斯丁第一次提出了一般法理学这个概念。无论如何，奥斯丁应该比哈特描述的形象更好一些。

那么法律的最终权威究竟是什么呢？哈特也开始从法律的内部去考虑问题，他不再考虑法律以外比如道德等问题。当然现在人们再看哈特的著作也会觉得他并不是始终非常一致地认为道德在法律中没有地位。事实上他后来有一些观点也是比较温和的。他承认凯尔森和奥斯丁提出来的法律应该是规则体系这样的观点，但是他觉得法律不是单纯的规则体系，而是不同层次的规则体系。他后来提出了第一性和第二性的规则。在第二性规则里面，有三种不同的规则，在这里最重要的一条就是承认规则。他觉得承认规则就是法律的最终权威。哈特认为，英国法律中的最终承认规则是女皇和议会制定法律这一事实。很明显，这是对英国法律规则体系的一种经验性的描述，而非逻辑推理的结果。