用地使用权和土地承包经营权

第十二章　建设用地使用权

【法律条文】

第一百三十五条【建设用地使用权概念】建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。

【法律条文】

第一百三十六条【建设用地使用权分层设立】建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。

【案例再现】

案例：地表、地上、地下都设立建设用地使用权案

金泰房地产开发公司的开发区面临城市主干道，而它的背后又有通达房地产开发公司的开发区。通达开发区的电缆、电信线路、给排水管道、煤气管道全要通过金泰开发区，所以，通达房地产开发公司不得不在金泰开发区天上拉，地下挖。金泰开发区本来开发在先，已经建设好的环境经通达房地产开发公司一折腾受到了破坏。

金泰房地产开发公司的老总想：不让他通水、电、气是不可能的，但我的开发区我是有建设用地使用权的呀，他到我这里来折腾，难道不应该向我交费吗？这个想法符合法律规定吗？

根据《物权法》第一百三十六条的规定，国家可以在金泰开发区的地上、地下给通达房地产开发公司另外设立建设用地使用权。这样的话，通达房地产开发公司就不存在向金泰房地产开发公司交钱的问题，而是要向国家交钱。但是，通达房地产开发公司在行使地上、地下的建设用地使用权时，不得损害金泰房地产开发公司已设立的建设用地使用权。这是法律明文规定，要引起足够的重视。

【法律条文】

第一百三十七条【建设用地使用权出让方式】设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。

工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。

【案例再现】

案例：征用宅基地违反法定程序被撤销案

原告任某和第三人李某系同村村民。原告于1980年在本村委分得宅基地一块，后在此建房一直居住。1998年11月1日，镇政府为原告颁发了集体土地建设使用证。被告县人民政府于1998年3月在有关路段进行拆迁，被告依据有关文件把原告使用的集体土地变为国有土地。2005年1月10日，被告县人民政府为第三人李某颁发了新国有土地使用证。原告的颁证所属宅基范围约有六间，第三人的土地使用证所属范围重叠原告的宅基约三间，双方对此均不持异议。2006年6月1日，县法院受理第三人诉本案原告土地侵权案件后，原告方知其使用的宅基中一部分被被告登记给第三人，遂向法院提起行政诉讼，要求依法撤销被告为第三人颁发的国有土地使用证。另外，第三人的土地审批表和颁发的土地使用证地类均为“商住”用地，而土地使用权出让合同中批准的总体规划是建设“商住”类别。

法院经审理认为：根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条的规定，城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅土地的使用权方可有偿出让。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十八条及《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款之规定，征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见，被告未将征地的用途、范围、面积及征地补偿标准和征地补偿的期限等在被征用所在地的乡（镇）村予以公告，其征用程序不合法。其次，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第十三条的规定，“商业、旅游、娱乐和豪华住宅用地，有条件的必须采取拍卖、招标方式……”，被告为第三人颁发的土地使用证中，明确载明土地用处系商住用地，应当采取拍卖、招标方式，被告未提供证据证明没有条件采取拍卖、招标方式，双方即采取协商的方式进行土地出让。根据该条规定，双方协议出让土地使用权的出让金不得低于国家规定的最低价，而被告未提供国家确定的最低价，上述两项可以确定被告所属行政机关的出让行为不合法。综上所述，被告为第三人李某的颁证行为不合法，应依法予以撤销，原告的诉讼请求成立，予以支持。

【法律条文】

第一百三十八条【建设用地使用权出让合同内容】采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的，当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。

建设用地使用权出让合同一般包括下列条款：

（一）当事人的名称和住所；

（二）土地界址、面积等；

（三）建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间；

（四）土地用途；

（五）使用期限；

（六）出让金等费用及其支付方式；

（七）解决争议的方法。

【法律条文】

第一百三十九条【建设用地使用权登记】设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。

【案例再现】

案例：房地产商应及时缴纳土地出让金

2004年4月1日，甲房地产开发公司与某市土地局签订了建设用地使用权出让合同，将某区中的80亩土地出让给该公司建设商品房住宅楼。出让合同约定在甲房地产公司付清全部土地使用权出让金后的10日内，土地局将依据规定办理建设用地使用权登记手续，颁发建设用地使用权证。因甲房地产公司一直拖欠土地使用权出让金，所以土地局也未给该公司办理建设用地使用权登记手续。至2004年10月，甲公司打算办理商品房预售许可证，被告知因其不具有建设用地使用权证，故不具有预售商品房的资格。

本案涉及建设用地使用权的设立问题，依本条规定，建设用地使用权自登记时设立。本案中甲公司虽然与该市土地局签订了建设用地使用权出让合同，但其一直拖欠土地使用权出让金，土地局依法不给其办理建设用地使用权登记，因此甲公司并未取得建设用地使用权，自然不具备预售商品房的资格和条件。

【法律条文】

第一百四十条【土地用途】建设用地使用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行政主管部门批准。

【案例再现】

案例：国有公司改变划拨取得的土地用途案

某市一国有公司未经批准擅自将位于城市市郊的一块批准用途为仓储用地的国有划拨土地改作经营性用地，该块划拨土地面积为2.5万平方米。该公司于2007年4月正式动工建设“领域休闲会所”，该项目工程已于2008年5月竣工，目前已投入使用和经营。

在本案中，该国有公司在取得划拨建设用地使用权后，对划拨土地的利用必须符合土地划拨时批准的用途即仓储用地，而该公司未履行法定的批准手续就擅自把原来用途为仓储用地的土地改作经营性用地，违反了《物权法》第一百四十条、《土地管理法》第五十六条以及《城市房地产管理法》第十八条的关于建设用地使用权人按照确定用途使用土地的义务，显然违法。

国有划拨土地要改变用途，要向土地管理部门提出改变土地使用用途的申请，再委托专业的土地评估机构对土地价值进行评估，出具评估报告。然后再根据评估报告补交土地出让金，再经过有关部门批准才能改变土地使用用途。

【法律条文】

第一百四十一条【建设用地使用权人支付出让金等费用的义务】建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用。

【法律条文】

第一百四十二条【建设用地使用权人建造的建筑物等设施的权属】建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外。

【案例再现】

案例：以建设用地使用权出资案

大地房地产公司通过出让方式取得了市中心一块土地的建设用地使用权，准备利用该块土地建造商品房住宅小区，但由于资金紧张，遂寻找合作伙伴，宏大投资开发公司有投资意愿，于是与大地房地产公司签订了合作开发协议，约定双方合作开发该商品房住宅小区项目，其中大地房地产公司以建设用地使用权作价1亿元人民币出资，宏大投资开发公司以人民币1亿元作为出资。该商品房小区建成后，由于楼市异常火爆，该商品房住宅小区楼房的市场前景相当可观，于是两个公司就新建商品房住宅楼的归属产生争议，其中大地公司认为己方享有建设用地使用权，根据“房随地走”的原则，整个商品房住宅小区楼房的所有权应由其享有，而宏大公司认为己方出资人民币1亿元与大地公司合作开发该住宅小区项目，理应按照其投资比例享有部分楼房的所有权。

本案的焦点在于如何确定以建设用地使用权与他人合资合作开发形成的建筑物的归属问题。在本案中，大地公司以建设用地使用权作价出资，实际上以建设用地使用权进行出资，由于宏大公司以1亿元人民币出资，所以可以认为大地公司已将其建设用地使用权的一半转让给宏大公司，大地公司与宏大公司共有建设用地使用权，因此可以认定宏大公司享有部分楼房的所有权。

【法律条文】

第一百四十三条【建设用地使用权流转方式】建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。

【案例再现】

案例：未经开发直接转让用于房地产开发的建设用地使用权被认定无效

2003年12月1日，某市甲公司从他公司处受让了两块国有建设用地的使用权，准备用于房地产开发，并于其后办理了相关的土地使用证手续。但甲公司在取得建设用地使用权后，一直未进行房地产开发。2006年8月1日，甲公司与乙单位签订建设用地使用权转让协议，约定在乙单位付给甲公司一笔转让金额后，由其进行土地开发。乙单位依约支付转让金额后，甲公司却一直未将土地使用权转让给乙单位。于是，乙单位将甲公司告上了法庭。

本案中，由于甲公司取得建设用地使用权的目的是为了进行房地产开发，根据我国《城市房地产管理法》第三十八条第二款的规定，按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，在没有完成开发投资总额25%以上的情况下，建设用地使用权人是不能转让房地产的。甲公司在取得建设用地使用权后，一直未进行房地产开发，其与乙单位签订的建设用地使用权转让协议违反了上述强制性法律规定。法院认为甲公司与乙单位之间关于建设用地使用权转让的约定是无效的，且双方均有过错。遂判决甲、乙双方所签订的建设用地使用权转让协议无效。

【法律条文】

第一百四十四条【处分建设用地使用权的合同形式和期限】建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。

【法律条文】

第一百四十五条【建设用地使用权流转后变更登记】建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。

【案例再现】

案例：以建设用地使用权作价出资所建楼房的产权认定案

某房地产开发公司通过出让的方式取得一块土地的建设用地使用权，欲利用该块地皮进行住宅小区的开发。由于资金紧张，遂找到某投资开发公司合作。双方签订协议书，约定合作开发住宅小区项目，其中房地产公司以建设用地使用权作价1亿元人民币出资，投资公司以1亿元出资。该住宅小区建成之后，双方对住宅楼的权属发生了争执。房地产公司认为，自己享有建设用地使用权，根据《物权法》第一百四十二条的规定，整个住宅小区的楼房应归其所有。投资公司则认为，自己出资与房地产公司合作开发的小区，理应按照投资比例享有楼房的产权。

本案的焦点在于建设用地使用权流转后变通等级的问题。《物权法》第一百四十三条规定：“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。”本案中，房地产公司将建设用地使用权进行出资，根据双方合作协议书，房地产公司以建设用地使用权作价1亿元人民币与投资公司出资1亿元人民币出资比例相当，本来双方对这两亿元资产应该是共有的，但是根据《物权法》第一百四十五条的规定，建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。《物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”因此双方对建设用地使用权并不因出资而当然的共有，建设用地使用权仍然归房地产公司。根据《物权法》第一百四十二条的规定，应认定房地产公司享有住宅楼的所有权。投资公司因为没有及时登记，只能享有合同上的权利。

如果房地产公司与投资公司依照《物权法》第一百四十五条的规定，在签订合作开发协议的时候依法办理建设用地使用权变更登记手续，成为共同的建设用地使用权人后，再进行开发建设，并在楼房建成后由双方根据约定，取得各自应分得的楼房的所有权，则投资公司就可以避免损失。建设用地使用权采用的是登记生效主义，这与存在于集体经济组织熟人社会之中的土地承包经营权的流转完全不同。

【法律条文】

第一百四十六条【建筑物等设施随建设用地使用权的流转而一并处分】建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。

【案例再现】

案例：建筑物随建设用地使用权流转一并处分案

2003年6月1日，某市居民王某与某市国土资源局签订了一份土地使用权出让合同，办理完相关手续并缴纳了足额土地使用出让金后，王某取得了某市月亮湖公园东侧200平方米土地使用权。同年12月，王某建起A房并用于经营五金。后来王某由于商业运转急需资金，遂于2004年6月向朋友李某借款100万元，约定两年后返还，并以取得的200平方米土地使用权作为抵押担保订立了书面合同，随后双方共同到某市土地管理部门办理了土地使用权的抵押登记。2005年4月，王某又在A房旁边建起B房用于经营百货。2006年6月，借款期限届至，李某多次向王某索要借款，但王某屡次以手头缺钱而回绝。李某见王某无还款诚意，遂要求拍卖王某的土地使用权及A、B两房，王某明确表示按照当时签订的抵押合同，李某仅可拍卖200平方米的土地使用权，两间房屋并未抵押，不得拍卖。经有关部门评估，土地使用权估价50万元，A、B两房各估价20万元。双方争执不下，李某将王某诉至法院要求拍卖王某的土地使用权及两间房屋以偿还借款。

本案涉及“房随地走”原则。依本条规定，建设用地使用权与地上建筑物一并流转。建设用地使用权往往与地上建筑物一并抵押，因此抵押权的效力应当及于基于建设用地使用权所建的A房。依《城市房地产管理法》第五十二条规定，房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。B房属于新建房屋，为抵押效力所不能及，可以与其一同拍卖，但抵押权人无权优先受偿。

【法律条文】

第一百四十七条【建设用地使用权随建筑物等设施的流转而一并处分】建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。

【案例再现】

第一百四十八条【建设用地使用权提前收回及其补偿】建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。

【案例再现】

案例：政府强行收回土地案

某区根据其长远的发展规划，拟在城郊建设高新技术产业园区，需要征收城郊36余户居民的建设用地使用权及其房屋，政府部门不但没有对该36余户居民的房屋进行补偿，反而强行推倒其房屋，引发了城郊居民的强烈不满。

在本案中，某区政府计划建设高薪技术产业园区，需要在城郊36余户居民的建设用地使用权届满前提前收回该土地，是为了城市的发展和公共利益的需要，本无可厚非。然而政府部门不对被征收房屋的居民进行补偿，强行推倒房屋的行为严重侵害了36余户居民的权利。根据《物权法》第四十二条第三款和第一百四十八条的规定，某区政府部门的正确做法是对被拆迁的36余户居民给予拆迁补偿，维护其合法利益，并保障其居住条件；如果该36余户居民是通过出让方式取得建设用地使用权的，还应退还相应的土地出让金。

【法律条文】

第一百四十九条【建设用地使用权续期及土地上的房屋及其他不动产归属】住宅建设用地使用权期间届满的，自动续期。

非住宅建设用地使用权期间届满后的续期，依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。

【案例再现】

案例：住宅建设用地使用权期间届满自动续期案

张某于2006年10月1日购买了一套商品房，约定该房屋的建设用地使用权期限为70年。张某交付了房款，并办理了房屋产权证明和备案登记，张某始终有个疑惑，土地所有权属于国家，开发商享有的建设用地使用权是有期限的，但业主取得房产的所有权是永久的，那么到期后的土地如何处理，遂咨询了律师。

在本案中，涉及住宅建设用地使用权期间届满的处理问题。我国的土地有偿使用过程中的有期限转让和房产无期所有权面临的冲突是客观存在的。依本条规定，住宅建设用地使用权期间届满的自动续期，这一规定很好地解决了上述冲突，意味着房产存在多久，土地使用权就存在多久。

【法律条文】

第一百五十条【建设用地使用权注销登记】建设用地使用权消灭的，出让人应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。

【案例再现】

案例：建设用地使用权被提前收回未办理注销案

某炼钢厂于1998年6月通过出让方式取得了城南30亩土地的建设用地使用权。2007年10月，由于政府的市政规划需要用这片土地，所以被提前收回，市政府支付了炼钢厂相应的补偿和出让金。但是，市土地管理部门没有对这30亩土地建设用地使用权进行注销登记，也没收回使用权证书。2008年1月，该炼钢厂与某房地产公司签订建设用地使用权合同，收取房地产公司2000万的转让金。当房地产公司在办理建设用地转让登记手续时，发现该土地使用权已被收回，遂起诉至法院。

在本案中，炼钢厂原有的建设用地使用权被市政府提前收回，但土地管理部门并未及时办理注销登记，炼钢厂拥有建设用地使用权证书，使得第三方某房地产开发公司得以信赖炼钢厂仍享有该30亩土地的建设用地使用权，于是与炼钢厂签订了建设用地使用权转让合同并交付了土地使用权转让金。在这个过程中，土地管理部门是有过错的。根据《物权法》第一百五十条的规定，在本案中，在建设用地使用权被提前收回之后，土地管理部门应及时办理建设用地使用权注销登记，并收回炼钢厂的建设用地使用权证书。

【法律条文】

第一百五十一条【集体所有的土地作为建设用地的规定】集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。

【案例再现】

案例：集体所有的土地上的房屋交易案

2005年11月，某区某街道第一股份合作社动工新建小区，楼盘名叫“阳光家园”。截至2007年9月，一、二、三期总面积80000多平方米房屋已竣工，并且全部售完，业主已装修入住时，有关部门宣布这个漂亮的小区由于位于某村地段，土地是集体所有的，小区为违章建筑，当时已入住的1300名业主收到通知要被迫搬迁，一位业主表示，该区域的商品房全部是这种性质，他们要买房就只能买这种房子。但是，却不时有朝不保夕的感觉，不知道什么时候房子就没了。

本案中，业主们购买了这种所谓“违章建筑”也不是完全没办法改变其不合法性。这种集体所有土地属于村委会所有，只要村里同意也是可以进行买卖的，但是这种房地产交易与正常的房地产交易不同，所拥有的产权证明也会有所不同。《物权法》第一百五十一条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”这种集体用地如果没有按照有关建设用地法规去办的，要补办手续。在符合城市总体规划的情况下，集体所有制土地如转变成国有土地后又补办了房地产开发手续，那么也能变普通的房产交易，从而获得房产证。