宪法未列举权利理论

二、宪法未列举权利理论

(一)宪法未列举权利的概念

宪法未列举权利，是指宪法文本中虽然未明确规定，但通过宪法解释、司法判例等方法，依据宪法概括性权利条款或其他相关规范，应用一定的原理和技术推导出来的新的基本权利。这些权利构成宪法基本权利，受到宪法层次的保障，并具有一定的拘束效力，能够被用来作为主张请求权的依据。宪法未列举权利的种类^[3]包括:(1)宪法中未规定，但却是人固有的权利，比如生存权与生命权;(2)宪法中未明确规定，但实际上是宪法已列举的基本权利保护范围之内的具体权利，比如美国宪法第一修正案规定的言论和出版自由，这一列举的宪法基本权利所“附带的权利”就包括说话或印刷的自由、分发权、接受权、阅读权、探索自由、思想自由和教学自由等，^[4]没有这些“附带的权利”，言论和出版自由实际上难以完全实现;(3)不属于宪法列举的基本权利，也不属于这些基本权利所派生的具体权利，但经由基本国策结合概括性权利条款推导出的权利，比如经由环境保护的基本国策，推导出的环境权，这种综合性的权利虽然与已列举的宪法基本权利密切关联，但已列举的宪法基本权利并不能完全涵盖其权利内容，需要补充;(4)不属于固有权利，也不属于列举的基本权利及其派生权利，也不能由基本国策推导出来的一些宪法保障的权利，比如美国宪法判例所发展出来的隐私权中的堕胎权、日本的宪法判例所发展出来的隐私权中的肖像权。

(二)宪法未列举权利产生的必要性与可能性

宪法未列举权利产生的必要性在于在保障宪法规范稳定性的同时，满足民众日益强烈的新的权利需求。在宪法文本中明确列举出一系列的基本权利，是对这些权利最高层次的法律认可和保障，这些被明确规定的宪法基本权利能够拘束立法权，从而能够在部门法中得到具体化和保障;在确立了宪法诉讼机制的国家和地区，这些基本权利也能够作为公法上请求权的依据直接提起宪法诉讼。但随着社会的发展，尤其是科学技术的进步，这些权利清单在应付人们如潮水般涌现的新的权利主张的时候日益显得捉襟见肘，而这些新的权利要求对人性尊严的维护和人的自由与全面发展具有普遍和重要的意义。同时世界大多数国家对宪法文本的修订都规定了较普通立法更严格的程序，宪法作为国家的根本大法也必须保持规范文本的稳定性，不能频繁修改。宪法未列举权利能够在不修改宪法文本的情形下，为民众提供宪法层面的权利保障，能够缓解宪法文本中列举的权利清单与民众日益增长的权利保障需求之间的矛盾。

宪法中概括性权利条款的存在、宪法诉讼机制中司法权的积极运作和判例制度的存在则使宪法未列举权利的产生成为可能。第一，概括性权利条款是指为了避免列举规定各项宪法基本权利的不周，在列举规定的各项条款之外，另行制定的概括规定基本权利的条款，具有整合各项基本权利和补充规范遗漏的功能，目的在于对基本权利的概括保障。这一“兜底”条款的存在，就为宪法未列举权利的产生提供了规范依据，可以将宪法未规定的基本权利纳入该条款之下加以保障。第二，宪法诉讼机制中，法官积极行使司法权，依据概括性权利条款和其他相关宪法条款，对宪法文本加以解释，通过宪法判例的方式创设宪法未列举权利。第三，判例制度下，承认先例的约束效力，可以使宪法诉讼中法官所创设的宪法未列举权利具有普遍意义，更好地保障每一位公民的基本权利。这三个方面仅为宪法未列举权利的产生提供了可能性，宪法基本权利能够真正产生，除了需要具备这些条件外，更为根本的决定因素还在于社会的发展水平能够承载对这些权利提供宪法层面保障的各项成本，能够在利益的冲突与衡量中找到均衡点。

【资料5-1】

美国、德国、日本宪法中的概括性权利条款

美国《宪法修正案》第9条:本宪法对特定权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。

德国《基本法》第2条第1款:人民有自由发展其人格之权利，但以不侵害他人之权利或违背合宪秩序或道德律为限。

日本《宪法》第13条:所有国民以个人之身份而受尊重。国民之生命、自由及幸福追求的权利，在不违反公共福祉之限度内，立法及其他国家政治之运作上，必须予以最大之尊重。

点评:这些概括性权利条款起着“兜底”条款的作用，其中美国《宪法修正案》第9条采用的是间接规范的方式，否定无其他权利的解释;德国《基本法》、日本《宪法》采用的是直接规范的方式，肯定除了宪法文本中列举的权利，还存在尚未列举但对人的人格的发展、幸福的追求有重要意义的自由和权利，这些未列举的权利也应当受到宪法的保障，国家的尊重。这些概括性权利条款的存在为宪法未列举权利提供了最直接的宪法依据，对宪法未列举权利的识别具有重要的意义。

(三)宪法未列举权利的宪政意义与风险

宪法未列举权利具有重要的宪政意义，表现为以下两个方面:其一，有利于对既有宪政秩序的维护。宪法未列举权利的产生避免了频繁修改宪法文本以适应时代演进的成本，维护了宪法文本的稳定。同时宪法未列举权利产生的过程是践行法治原则，以宪法规范为依据，并以判例制度为支撑，通过论证说理取得公信力的过程，尽管其突破了宪法列举权利的文本规定，但却并没有伤害宪法文本的权威，反而通过极强的适应性和灵活性维护了既有的宪政法治秩序。其二，有利于新的权利诉求尽快上升为宪法基本权利从而得到更好的保障，使宪法基本权利体系能够不断扩展。

运用宪法概括性权利条款推导出宪法基本权利的风险。尽管宪法未列举权利的产生有其必要性和可行性，同时对于宪政秩序的维护也有重要的意义。但不可否认的是宪法未列举权利必定是对宪法文本的一种扩大解释，人们不可避免地会对司法部门的法官或者专门机构的释宪者是否会脱离宪法的拘束，拥有新的专断的权力从而威胁到宪政秩序产生顾虑，这种顾虑并非多余，宪法未列举权利带来便利的同时，也会带来风险:第一，宪法未列举权利是通过宪法解释而产生的，释宪者在其中起着关键的作用，因此风险首先来自于解释宪法的法官不可避免地会受到自己的价值观念和思想信仰的影响，最后得出的判断可能是带有偏见的甚至是恣意的，也可能是与社会主流价值观背离的，民众可能会拒绝接受这种脱离宪法文本的判断，这会造成司法公信力的丧失。^[5]第二，民众对权利的诉求会不断产生，在无法修改宪法文本的时候，会不断地向法院或者专门处理宪法争议的机构提出权利主张，这些机构迫于压力不得不有选择地对这些权利诉求做出回应，因此即便释宪者对宪法未列举权利的判断能够为民众所接受和认可，也可能会产生释宪者对概括性权利条款的过度运用问题，如此会限制民意在宪法修改过程中作用的发挥，造成权力向释宪机关集中的后果，最终可能会危害到法治的根基。为此在运用概括性权利条款推导宪法未列举权利时，必须采取非常慎重的态度，而且在推导的过程中应当发展出一系列宪法解释与司法判断的理论和技术，以减少宪法解释权力走向专断的危险，提高宪法未列举权利的说服力和公信力，这并非仅限于民众的接受和认可，更重要的是其他国家权力机构真正认可并主动受其拘束。

(四)宪法未列举权利的推导原理

尽管每一项与人的尊严和自由与全面发展相关的权利都应当受到法规范层面的保护，但并不是每项权利都必须提升到宪法保障的层次，必须从该项权利是否具有普遍性、不可侵害性等多方面综合权衡一项权利是否值得宪法层面的保障，仅凭一般民众、学者或法官主观判断随意添加，会造成宪法的过度承载，产生负面效应。^[6]为了避免这种随意性，必须要有一个可操作的甄别机制，有选择性地将最重要和最迫切需要宪法保障的权利主张承认为宪法未列举权利，这一选择过程最集中地体现在宪法未列举权利的推导过程中。

除了对权利的主张，一项宪法未列举权利的产生在技术上需要具备以下条件和步骤:

第一，利用宪法未列举权利条款或其他相关规范作为宪法未列举权利的规范依据。宪法文本对宪法基本权利的列举是立宪主义的必然要求，而概括性权利条款的存在，则是源自权利先于国家存在的自然权利思想。带有实证法色彩的立宪主义与先验的自然权利、人权思想之间看似存在矛盾之处，实际上在近代宪法产生之初，正是自然权利、人权思想赋予了成文宪法以合法性，立宪主义才得到民众的普遍认同和接受，国家权力才能被更多地纳入宪政和法治轨道。因此，尽管宪法未列举权利并非都是通过概括性权利条款推导出的，宪法序言、基本国策、其他权利规范甚至国际人权公约都能够成为宪法未列举权利产生的部分规范依据，但概括性权利条款所蕴涵的自然权利观念则首先赋予了宪法未列举权利正当性。

第二，宪法诉讼机制的运行。普通司法机关或专门的宪法机构，比如美国的联邦最高法院、日本的最高法院、德国的宪法法院等的法官拥有解释宪法的权力，形成的宪法判例能够具有拘束效力。事实上，宪法未列举权利的“未列举性”决定了其承认主体只能是宪法裁判机关，通过在个案中确认一项权利主张应当受到宪法层面的保护的方式确认。在判例法国家，比如美国，司法机关的判例作为先例自然会对以后的此类司法判断产生拘束效力，而在成文法国家，比如德国，虽然没有实行判例制度，但宪法法院做出的判决也会产生普遍的拘束效力，除非宪法法院自身做出偏离的判决。^[7]

第三，运用识别和论证宪法未列举权利的可靠方法，包括宪法解释和司法判断的技巧，并获得相关的理论支撑。在宪政实践中，由于历史传统、宪政体制和宪政文化的差异，不同国家和地区推导宪法未列举权利的方法不尽相同，形成了各具特色的实践形态和相关理论。比如，美国是一个判例法国家，其普通法院具有违宪审查的权力，在审理具体案件的过程中会对法律规范的合宪性进行审查，此过程中可能通过宪法解释确认宪法未列举权利，虽然美国《宪法修正案》第9条是概括性权利条款，但在很长一段时间里，联邦最高法院都是依据第14修正案正当法律程序条款来推导宪法未列举权利的，直到1965年在格里斯沃尔德诉康涅狄格州案^[8]中，第9修正案才成为推导婚姻中的隐私权这一宪法未列举权利的依据。此外联邦最高法院还通过对《权利法案》的解释，确认了诸多列举的宪法基本权利保护范围内的附带权利。正当法律程序条款或概括性权利条款以及《权利法案》中的其他条款是美国宪法未列举权利推导的共同依据。德国设有专门的宪法法院处理宪法争议，其中包括专门针对宪法基本权利的宪法诉愿，联邦宪法法院通过宪法解释，大量单独依据《基本法》第2条第1项的人格自由发展和人性尊严来保障宪法未列举权利。日本移植了美国式的司法审查模式，法院有解释宪法的权力，其宪法未列举权利是以宪法第13条之“幸福追求权”为基础，通过法院的判例确认的。

【案例5-2】

美国的格里斯沃尔德诉康涅狄格州案^[9]

格里斯沃尔德是美国康涅狄格州计划生育协会的执行主席，布克斯顿是一名执业医生和医学院教授，两人在计划生育协会纽黑文中心为已婚人士提供有关避孕方法的信息、指导和医学建议，且为妇女进行体检并开出最佳避孕器具和药物以供她们使用，这些服务一般是收费的，也有一些夫妇得到了免费服务。他们两人作为共犯被认定有罪，并各被处以100美元的罚款，原因在于他们被认为违反了康涅狄格州的禁止使用避孕药物和器材与教唆他人犯罪的刑法规定。后来两人以所适用的康涅狄格州的州法违反了第14修正案为由上诉至美国联邦最高法院，美国联邦最高法院最终于1965年做出判决，认定康涅狄格州的州法侵犯了婚姻中的隐私权，推翻了原判决。在道格拉斯法官陈述的法院意见中指出，“如我们已经看到的，宪法第一修正案的边缘部分包含的交往权就是其中之一。宪法第三修正案规定和平时期军队非经房主许可不得驻扎于‘民房’是隐私的另一个侧面。宪法第四修正案明确规定‘人民之人身、住房、文件及财物不受物理搜查扣捕的权利不得侵犯’。宪法第五修正案不得自证其罪的条款是公民得以建立一个政府不能强行侵入的隐私区。宪法第九修正案规定:‘本宪法对特定权利的列举，不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利。’……，因此，本案涉及的是一种处于由几条基本的宪法保证建立起来的隐私权范围内的关系。……我们处理的隐私权比《权利法案》更古老。……”。

点评:本案中美国联邦最高法院采用“伴影”理论推导出婚姻中的隐私权是受到宪法保护的基本权利，康涅狄格州刑法的规定因为侵害了宪法所保护的基本权利而被判定无效。这种“伴影”理论的实质是一种将宪法基本权利规范看做彼此联系的整体而做出的体系解释，即从相关宪法基本权利规范所保障内容中探寻到共同的部分，这些共同的部分重叠起来就为婚姻中的隐私权这项宪法未列举权利提供了宪法依据。本案中值得注意的是第9修正案首次在推导宪法未列举权利的过程中发挥了作用，但仅仅是起与其他基本权利规范相配合的辅助作用，而不是独立依据。除了宪法未列举权利产生的规范依据外，还应注意到权利先于法律产生的先验权利观的作用。但我们还应该知道，美国联邦最高法院之所以得出这一结论并不仅仅是出于单纯的宪法文本规范和自然权利思想，实际上也是出于司法积极能动地对社会问题做出回应的司法能动主义的立场，当时人们对人口过剩的认识增强，对节育措施有着客观需要，已激起了保护隐私运动，将婚姻中隐私权纳入宪法保障是应对这一问题的一种方式。

(三)我国的宪法未列举权利

当下，我国民众的权利意识日渐增强，权利诉求也比以往更多更强烈，有一些已超出了现有法律的框架，这其中包括:(1)宪法已经规定但法律尚未提供有效保障的权利;(2)宪法未规定，法律法规中涉及但保护力度不够的权利;(3)宪法和法律均未规定的，亟待寻求直接的合宪性依据或者上升为宪法基本权利从而得到更好保障的新权利。在宪法文本未修订之前，通过宪法解释推导宪法未列举权利对其加以保障不失为一个解决办法，但由于诸多困难尚未解决，宪法未列举权利在我国更多地只是停留在理论探讨的层面，尚未有相关案例或宪法解释。这些困难主要表现为以下几个方面:

1.宪法概括性权利条款尚存争议

2004年“国家尊重和保障人权”条款入宪，由于全国人民代表大会常务委员会对该条款在宪法文本中的性质、地位以及条款的含义并没有做出宪法解释，因而为学界留下了阐释与理解的广泛空间，其中该条款能否成为宪法概括性权利条款成为学者们争议的重要问题。主要有三种观点:第一，赞同将人权条款作为概括性条款。认为我国《宪法修正案》第24条规定的“国家尊重和保障人权”条款“意味着，对于那些宪法没有作出明示性规定但却非常重要的人权，就同样也必须给予尊重和保障。从这一意义上而言，九字条款作为一项概括性条款，在规范意义上可涵盖非完全列举主义精神”。^[10]第二，对人权条款作为概括性条款持保留意见，但认同其能为析出未列举权利发挥作用。指出“人权本身是不确定的概念，在宪法文本中以综合的价值形态来出现，难以成为提炼新的基本权利的基础”，^[11]但“人权条款”进入宪法之后，我国宪法上的基本权利就具备了新的规范内涵，其中包括基本权利体系的开放性。^[12]“虽不能作为概括条款使用”，“但为肯定未列举权利的存在和扩大基本权利的保护范围，提供了规范依据”。^[13]第三，仅将人权条款作为宪法原则。强调应坚持“人权”概念与“公民基本权利”概念的一致性，避免偏离宪法关于“公民的基本权利和义务”的规定去任意解释。“人权”概念写入宪法并不是在“公民的基本权利”之外另行规定“人权”，而是作为原则性规定，概括、提升和统摄宪法关于“公民基本权利”的规定。^[14]

上述争论反映了以应然道德权利定义的“人权”概念与我国宪法文本中各项实证意义的“公民的基本权利”之间尚存在着需要进一步加以解释的不一致之处，事实上正是这一不一致之处给宪法基本权利的发展带来了契机，“人权”概念的入宪首先表明了宪法对民众的人性关怀，这将对权利意识的培养产生深远影响，其次表明了“公民的基本权利”体系尚有解释和发展的空间。

2.宪法诉讼机制缺失

我国长期以来注重立法在推动社会发展和保障公民权利方面作用的发挥，立法已经成绩斐然，社会主义法律体系已经粗具规模，但司法在这方面作用的发挥则显得较为局限，这表现在法院受案范围有限，很多宪法基本权利和具体权利受到侵害的情形都没有纳入司法救济的范围。尤其是宪法基本权利，由于我国没有宪法诉讼机制，普通法院没有违宪审查的权力和解释宪法的权力，也没有设置类似于德国的可以接受宪法诉愿的宪法法院，公民不能因为宪法基本权利被侵害，就直接以宪法条文为依据起诉到法院或专门机构以寻求宪法层面的救济，目前只能通过立法将宪法基本权利具体化为各个部门法保障的各项法律权利并设定相应救济措施的方式来保障。当法律没有将一项宪法基本权利具体化，或者虽然在法律中加以规定但并没有设置有效的救济措施，甚至立法本身就侵犯了宪法基本权利的情形下，一项宪法基本权利在事实上就无法得到有效的保障和救济。

在宪法还没有进入诉讼领域的情况下，就不具备通过宪法解释推导出宪法未列举权利，并通过宪法判例的拘束效力使其得到保障的条件，“国家尊重与保障人权”作为概括性权利条款发挥作用的空间也受到限制。因此，在适当时机建立宪法诉讼机制才能为宪法未列举权利的产生奠定基础，并且在宪法诉讼实践过程中积累和借鉴，识别和论证宪法未列举权利的宪法解释和司法判断的技巧。

现阶段我国最重要的任务还在于对已写入宪法的各项基本权利的切实保障，否则即便发展宪法未列举权利，也很可能无法得到有效保障。