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法律职业的思维特点

时间:2022-05-20 百科知识 版权反馈
【摘要】:二、法律职业的思维特点思维是客观事物在人脑中间接的和概括的反映,是借助语言所现的理性认识过程。因此法律思维的重要特点就是法官习惯于在两造对簿公堂的状态下听取不同意见,取得“兼听则明”的效果。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动,而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动,因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。这是因为法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。

二、法律职业的思维特点

思维是客观事物在人脑中间接的和概括的反映,是借助语言所现的理性认识过程。思维是职业技能中的决定性因素。法律家具有理性的思维,以法官为例,这是指法官思维判断力的理智与成熟[22],表现为法官的意识、观念或态度的自主性,法官在思想上是自由的。这种理性的思维特点是经过专业的训练才能获得的,所以是十分特别的,带有几分神秘感,甚至令法律家在社会上具有某种先天的“显贵”地位。它是区别于其他职业的内在的质的规定性。

法律人的职业思维是重要的职业技能之一,它不同于大众思维。除运用法律术语进行观察、思考和判断的特点之外,还包括以下特点。

(一)通过程序进行思考,法律程序的自治,要求我们只在程序内进行思考和判断

之所以这样,是程序自身必要性决定的——对立面的设置以及两造竞争就是为了排斥任意性,促进理性选择,形成法官稳妥的结论。因此法律思维的重要特点就是法官习惯于在两造对簿公堂的状态下听取不同意见,取得“兼听则明”的效果。而这种“兼听则明”的效果,是指从对立的意见当中找到最佳解决方案,通过程序中的解释与论证使之成为具有规范效力的共识或决定,这种效果并非任何人都可以领会的中庸之道,也不是无原则的妥协而形成的所谓“平衡”,而是指只有经过专门职业训练后形成的法律家的特有的资质——用柯克的话来说就是“技术理性”[23]

(二)遵循向过去看的习惯,表现得较为稳妥,甚至保守

程序是自治的,在其内部的一切活动(包括思维活动)都被视为“过去”[24],这才可能被认定为是有效的。法官对待法律的态度也是这样,只承认既定的规则。为了阐明法官的保守性,许多思想家甚至把法官看作是法律借以说话的嘴巴。判例制国家遵循先例的原则被当作是尊敬前辈、传承经验的最好方式。而法官的保守性格恰恰与法律内在的品质——稳定性有着天然的联系。法官的这种稳妥有时表现为遵循业已形成的传统价值,因而,其思维总是向过去看,不求激进,甚至还表现为比较保守。这对于一个健全的社会,是一种必要的调节器和安全阀。因为任何社会的进步都是在激进与保守这两种势力的平衡中而得以发展的。

(三)注重缜密的逻辑,谨慎地对待情感因素

法律人强调推理的逻辑性主要是基于这样的必要:对法律决定的结论要求合乎理性地推出,应当对决定理由进行说明和论证,从而使当事者和全社会看到这个结论是出自理性的,即具有了说服力。情感是与逻辑相对的概念。我国有两句相互矛盾的俗话叫“法本原情”和“法不容情”,它们显然是法与“情”[25]之间复杂关系的写照。虽然法律思维并不绝对排斥情感因素,但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动,而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动,因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法律人也拥有情感并捍卫情感,但是都需要在法律规则的范围内,在法律术语的承载下来谨慎地斟酌涉及情感的问题。法律家的专业逻辑与大众的生活逻辑之不同,还在于思维中的情感因素的分量。之所以需要程序,就是为了克服管理与决定的人情化。在中国法院向媒体公开庭审全过程这一好现象的背后,可能隐藏着另一个问题,这就是“如何确保对话性论证的环境不被情绪化、防止舆论压力左右法官的推理和心证”?[26]

(四)法律思维追求程序中的“真”,不同于科学中的求“真”

法律意义上的真实或真相其实只是程序意义上和程序范围内的,这意思是说,法律上的真实与真相并不是现实中的真实和真相。在生活中,大众总是希望看清真相,这与科学家探索真理是相同的。老百姓思维与科学家思维在求“真”上是一致的。现实中的“真”与程序上的“真”可能会是重叠的,即程序上的“真”等于现实中的“真”,比如程序中的大量证据最终证明了一个事实真相。但是大量的法律问题,程序中的真与现实中的真会存在距离,或者说是不吻合的。“在具体操作上,法律家与其说是追求绝对的真实,毋宁说是根据由符合程序要件的当事人的主张和举证而‘重构的事实’作出决断”[27]

(五)判断结论总是非此即彼,不同于政治思维的“权衡”特点

从律师角度来看,他的职业具有竞争性并且是具有对抗性的竞争。法官的判决总是会伤害一方而有利于另一方,医生一般不会以牺牲他人来帮助另一人。因此程序中或多或少产生对抗性。诉讼的性质要求一方胜诉,另一方败诉,“权利义务对半承担的说法在社会上十分自然,但在法庭上却是纯粹荒谬的理论”,因此它“有时还使得公平也似乎受法律游戏规则的摆布”[28]。这是因为法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。正如所罗门王在两个自称某婴儿为自己所生的妇女之间所作的判决一样[29],无可妥协,只能断然决定。在许多场合,妥协是可能的,但是损失也是严重的——这就是“使法律规定所具有的确定性毁于一旦”,所以法律家的结论总是非此即彼、黑白分明的。这尽管在现代社会条件下可能会出现某些局部性的变化,但不会从根本上改变这一特征的。

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