内在事实的正当限制

第六节　内在事实的正当限制

一、正当限制的两个角度

既然利益衡量是先有结论后找规范依据，那么，无论一般或更强的内在事实获得，都无法回避限制法官的自由裁量权问题，以防止衡量可能产生的恣意裁判，以及所形成裁判规则的四分五裂。

基于司法权力特性来看，法官裁量的特质毕竟在于“依法裁判”。承认疑案审理中的法官可以通过利益衡量行使自由裁量权，就是认为法官不能拒绝裁判，或者只是机械适用法律。可是，不加约束的裁量必定会摧毁这种依法裁判的立场，最终把法律适用过程转变为裁判者自由做出独立判断的过程。因此，对于疑案衡量需要附加一定的限制条件，把较强的自由裁量转化成较弱的自由裁量，使得利益衡量与依法裁判能够保持一致。更为重要的是，从规范意义上附加限制条件后，可以使衡量后产生的裁判规则得以预测而普遍推广，为今后类似案件相同处理提供正当的内在事实。正是这种合法性论证，保障了疑难案件获取的内在事实被限制在合法边界内。

那么，基于依法裁判立场下获得内在事实的限度具体如何把握？现在主要有两大方向：①以拉伦茨^[20]、德沃金^[21]、加藤一郎和星野英一^[22]、列维^[23]、孙斯坦^[24]等为代表作为主流，借助于法律解释技术，从规则与事实之间的循环诠释、穷尽化规则后求助于原则的说明、对立法进行利益评价和衡量、借助于遵循先例捍卫一致性、聚焦个性化案件的共识等方面来限制自由裁量。但是，疑案衡量的复杂性使得穷尽规则、逻辑推演等制约的功能相当有限；同时，实现个案正义的目标又只能是以个别化案件，而不是普遍化案件作为前提，甚至连何为个别化案件有时也难以界定。②罗尔斯^[25]、季卫东^[26]等主张的以法律程序限制自由裁量，即让当事人、社会通过正当程序参与裁判，制约法官的裁量权，以此增强法官形成裁判规则的说服力。可是，不仅法官所处的权威地位使其掌握着案件结果的最终决定权，仍可能导致程序约束力被降低至忽略不计，而且自由裁量权的存在本身就会让法官即使受到约束，也依然拥有某种形式的自由选择空间，难以彻底实现以正当的内在事实限制自由裁量的目的。

二、正当限制的一般规则

现实表明上述正当限制的两个角度，虽然都不同程度地存在问题，但它们至少提供了疑案衡量确认权利或进行谴责，以获取正当内在事实的一般规则。

归纳而言，前面的一般和更强理由和协商共识的讨论，都是在践行这样一种把利益衡量视为实践理性的努力，它们的目的都是在于找到限制、击败甚至超越那种仅用法律规则作为理由表达方式的话语。但是，仅仅止于此是不够的，因为即使是获取一般和更强理由，让内在事实走向共识，仍然都还是对局限于在个人或阶层偏好和判断之间的分歧加以利益衡量，而不能确保这种内在事实是否对于实现社会共存目标来说是明显必需的。此时，就需要像麦考密克所述的那样进行“二次证明”，^[27]即设定合法性论证的一般规则，哪怕它们可能会从一定程度上降低衡量方法的效能，也应当被认为是正当的，因为案件的裁判及形成的裁判规则，毕竟都是权威性和制度性的规范形式。

利益衡量中合法性论证的一般规则，通常应当具有这样几个维度：

（1）评价性维度。现实主义的利益衡量是先有结论，也就是对裁判规则形成的一般和更强理由进行辨别，尤其是考察内在事实可能引发的裁判结论及后续效应，以此来权衡选取内在事实。从这个角度来看，利益衡量关注的是后果的可接受性和不可接受性，所以，一般和更强理由实际上都代表的是被不同的评价指标确定了的不同权重指标。这样，评价性维度就构成合法性论证的第一个维度，法官采纳或拒绝某一理由会导致何种程度的不公正感，或者带来多大的效用，将是合法性论证的重要考量因素。

（2）一致性维度。利益衡量的后果是产生裁判规则，而不只是权衡利益后陈述事实。可见，利益衡量的后果要件，是要制定关于给定条件下会产生何种后果的裁判规则。因此，疑难案件审理中法官们的内在事实获取，不仅仅是对不同的行为模式加以评价后作出选择，而且还需要考虑是否与一些生效的和具有拘束力的制度或判例相抵触。当然，面对表面上与待决案件看似抵触的制度或前例，能够通过“解释”、“区别”来避免冲突，可是，如果这种谋求和谐的努力失败了，那么，即使是同样有道理的裁判规则，只要是与既定的有效规则之间存在无法调和的冲突，根据一致性的要求，也需要予以排除。

（3）协调性维度。内在事实体系是由一套应对各种事态的有效规则构成的，作为确立社会秩序的方式，很多场合里，协商达成的共识虽然符合一致性要求，但从整体的体系上未必协调。从这个意义上讲，无论利益衡量的内在事实是什么，或者协商达成的共识被理解为什么，或者这种理由和共识所涵盖的具体情形如何复杂，裁判规则都需要实现某种程度的协调。一旦解释问题、分类问题或相关性问题，随着今后类似案例不断出现而纷至沓来时，那些利益衡量产生的内在事实，只有在与既存的一般性法律原则体系不相矛盾的情况下，才会不失其与整个制度的协调性。

三、正当限制的主要方式

从法社会学角度，疑难案件衡量的合法性论证至少包括以下三种方式：评价性的后果合理论辩、一致性的制度利益反思以及协调性的体系解释检验。

（1）疑案衡量的后果合理论辩。毕竟利益衡量在论证进路上是先有结论后找规范依据，以便使结论正当性或合理化。所以，后果主义论辩首先需要考量所形成的内在事实在当下情境中是否合理，特别是通过考察内在事实对类似案件的连贯性后果来检验它的实践蕴涵，以界定出疑难案件衡量的边界。其理由是，面对分歧，无法找到一个无可挑剔的答案，而是只能给出现实可行的解决方案。当然，这个解决方案不能只是满足于解决手头疑难案件，而是必须以可能产生的连续后果，衡量与当事人类似的所在阶层成员下一步会怎样行动，以及整体社会怎样才能变得更为合理。

后果合理论辩的一个重要支点，就是让参与疑难案件审理的各方，都有充分的机会知晓法官利益衡量背后的内在事实是什么，即便这样会违反他们自己的偏好和审慎判断。否则，在裁判规则与参与人的个人偏好和判断之间的分歧达到极致之时，那些知晓法律的人也会选择不遵守法律，而是借口利益衡量废除那些他们认为专断的法律制度或既定的内在事实。

（2）疑案衡量的制度利益反思。疑难案件的衡量是从检视裁决结论的妥当性，而不是从规范本身开始的。所以，期望通过衡量产生的一般和更强理由成为始终压倒其他所有理由，以实现内在事实的重复适用，归根到底，就是让所形成的内在事实应具备“制度利益”的特性。一般而言，如果疑难案件审理中适用的法律过于刚性，就比较容易引发反弹和抵抗而遭遇正当性的质疑，此时，需要让法律适用经常发生变化，具有针对当事人所在不同阶层反应而调整自我的临机应变。这样，就可以经过反复互动，形成更加具有现实可行性和可接受性的柔性规范。

现实中疑案案件司法过程，就是刚性规范与柔性规范不断组合调整，形成一系列不同的内在事实选项，其中最能为各方面接受认同的解决方案就成为裁判结果。简言之，所适用的刚性规范在不断分解、重组以及反复寻找平衡点的过程中被加以合法性解释，形成具有注疏性的柔性规范，它为裁判规则的产生提供了正当性依据。基于此，所谓制度利益，就是将当事人所在阶层利益与刚性、柔性规范不断“等置”之后所形成的，且对案件裁决起决定性影响的利益。

应当说，制度利益是一种“决策”利益，其最终形成除了要从事实出发进行衡量外，还需要完成从规范出发的考量，也就是必须经过“宪法性价值”、“一般人标准”、“法律基本原理原则”、“不偏离以前的解释范型”等一般性规范的反省与评价，以及经受证明责任如何分配、程序是否正当、制度利益有无瑕疵等具体规范的检验与考量。

（3）疑案衡量的体系解释检验。疑难案件衡量后的合法性论证中，时常还会发生内在事实代表的制度利益，造成了形式合理性被过度牺牲而不协调的现象。可以想象，一系列衡量后果之间会产生相互抵触的内容，不过，即使这些被集合起来的衡量后果，也未必就能体现出某种体系解释的价值取向。因此，如果说上述的后果合理论辩与制度比较考量是一种“事先的考量”，那么这里的体系解释检验则是一种制度利益形成后“事后的衡平”。

毕竟，法官无权对他们自认为理想的社会公正模式进行立法，哪怕是经过了严格的内在事实筛选，以及商谈后达成了共识，法官所要做的是需要保证那些既定的重要目标以明晰可见的方式得以实现。所以，尽管这不能被简单地理解为法官只能依法演绎作出裁判，但这的确意味着无论一个判决在后果主义论辩看来多么令人向往，制度利益的反思看来是多么易于接受，都必须从整个法律体系解释的角度找到法律上的目的、原则和前例加以说明或佐证。当然，这些目的、原则和前例的含义不一定完全局限于已经确立的规则所体现的那些内容，它们本身也可以成为充足的内在事实，使得某个新创生的内在事实以及据此做出的疑案裁判结果得以正当化。

斯科特案和布朗案的合法性正反论证

裁决语句要“指向处在相应情境中的其他人，内容亦应具有普遍性”。其中的关键环节在于，以裁判规则为载体的理性共通的获取，必须经历从当事人所在阶层出发的道德及文化的批判性检视，方能使裁决形成具有广泛影响力的客观认同，从而为内在事实的获得提供条件。在这种批判性检视的商谈中，决定结果的是这样一些论据：能够表明体现在裁判规则中的那些内在事实是无条件地可普遍化的。在商谈中，当事人所在阶层的中心视角扩展为一个无限交往共同体的无所不包视角。利益衡量产生裁判规则的内在事实，当且仅当所有人都可以在可比情境中认为它应被每个人所遵守，才能获得制度构建的正当性基础。

早期美国联邦最高法院所审理的1857年斯科特诉桑福德案及1954年布朗诉教育委员会案，就为这种“规范批判生成理论”的证立提供了精彩的正反例证。①在斯科特案里，黑奴斯科特依据国会通过的“密苏里妥协”，进入准州就应成为公民。^[28]然而，联邦最高法院认为该妥协因禁止将奴隶视为财产违宪而无效。从利益衡量的角度，联邦最高法院立足南方人立场，否认国会有废奴权，进而宣告斯科特行为不具有合法性。这里，联邦最高法院没有扩展到一个共同体的视角，从斯科特所在黑人群体的利益出发，对“自由黑人能否成为公民”这一更为根本的问题进行批判性检视，使得该案裁决所确立的国会无权废奴的理念难以获得认同，亦未形成一种制度安排，反而将南北对峙推向白热化。②与之相反，在声誉卓著的布朗诉教育委员会案中，联邦最高法院对公共教育领域“隔离但平等”学说展开利益衡量，^[29]彻底改变了过去种族主义的“单边”立场，就原告布朗所属的有色人种权利是否平等，进行了宪政乃至人权层面的批判性检视，使得该案裁决获得一致通过，并最终促成公民权平等成为一项正式制度安排。

【注释】

[1]中国应用法学研究所：《人民法院案例选》2006年第4辑，人民法院出版社2007年版，第92页。

[2]［美］德沃金：《认真对待权利》，第45-46、62-63页。

[3]Mark Tebbit，Philosopgy of Law：An Introduction，Routledge Press，2000，pp.52-53.

[4]［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第91页。

[5]Steven J.Burton，Judging in Good Faith，Cambridge University Press，1992，pp.3-6.

[6]［美］安修：《美国宪法解释与判例》，黎建飞译，中国政法大学出版社1994年版，第149页。

[7]相关的法学方法论著作包括：［德］拉伦茨：《法学方法论》；［德］马克斯·韦伯：《社会科学方法论》，李秋零、田薇译，中国人民大学出版社1999年版；［法］迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆1995年版。

[8]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第317页。

[9]广州市中级人民法院［2008］穗中法刑二重字第2号刑事判决书。

[10]［英］麦考密克：《法律推理与法律理论》，第208页。

[11]中国应用法学研究所：《人民法院案例选》2000年第4辑，第80页。

[12]Richard Centers，Psychology of Social Class：A Study of Class Consciousness，Princeton University Press，1949，p.43.

[13]张翼：《中国城市社会阶层冲突意识研究》，《中国社会科学》2005年第4期。

[14]［德］考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第12页。

[15]［德］拉伦茨：《法学方法论》，第341页。

[16]［德］哈贝马斯：《对话论理学与真理的问题》，沈清楷译，中国人民大学出版社2005年版，第2页。

[17]舒国滢：《走出“明森豪森困境”》，［德］阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，法制出版社2002年版，译序。

[18]［德］哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，第196页。

[19]除了哈贝马斯的《在事实与规范之间》著作，比较有影响力的还有［英］哈耶克：《自由秩序原理》（上、下），邓正来译，北京三联书店1997年版；迦达默尔：《真理与方法》，洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版。

[20]卡尔·拉伦茨（Karl Larenz，1903—1993），德国著名法学家。曾前后任教于基尔大学和慕尼黑大学，德国纳粹时期被授予“桂冠法学家”，战后受到处分。近代以来，法官被认为是“上面投入案件事实，中间经过三段论推演，下面出来唯一正确判决”的自动售货机。可是，当下如此悠闲的法官只能是一种幻想，拉伦茨的《法学方法论》便是为了应对“法学思考的确信之丧失”。他认为法学既是规范科学，也是一门理解的学问，因为即使是铁证如山的案件意义所在，也未必总是能够总是讲清楚的，而是必须进入复杂的诠释学才能被透彻理解。简单地说，就是法律论证的思维不是单向线性的，法律规范并非可以随时用来衡量待决案件，而是应在法律规范和案件事实之间“目光往返流转”，以对向交流的步骤展开，从而获得正确的答案。以上，可参见［德］拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版。

[21]罗纳德·德沃金（Ronald Dworkin），美国著名法理学家。担任过最高法院法官助理及律师后，进入耶鲁大学担任教职，之后接任哈特出任牛津大学法理学首席教授，以与哈特论战而声誉鹊起，退休后又在伦敦大学和纽约大学执教。在集大成之著作《法律帝国》中，他提出在法律论证中应关注“原则”，指出对于法律的合理说明，不但要有规则，而且要有原则。他发现法官和律师们在辩论和决定诉讼案件时，不仅求助于白纸黑字的规则，而且求助于他所称的法律原则的准则。以上，可参见［美］德沃金：《法律帝国》，李常青等译，中国大百科全书出版社1996年版。

[22]加藤一郎和星野英一，日本著名法学家。1966年加藤一郎的《法解释学中的逻辑与利益衡量》与1967年星野英一的《民法解释论序说》两篇重要论文的相继发表，被视为日本利益衡量论诞生的标志。利益衡量是一个关于如何通过对立法者的利益评价探寻来补充法律漏洞的法律解释方法。其核心观点是：某一问题存在复数解释时，应当将利益衡量作为选择标准，而对既存法规及所谓的法律构成不予考虑。在论证进路上是先有结论后找规范依据，以便使结论正当化或合理化，追求的是让法律条文为结论服务而不是从法律条文中引出结论。

[23]爱德华·列维（Edward Levi，1911—2000），美国著名法理学家，曾任联邦司法部长，因在“水门事件”后为恢复联邦司法部受损所作的贡献而闻名，曾任芝加哥大学校长。在代表作《法律推理引论》一书中，他展示了美国法官适用判例法、解释制定法以及宪法活动中的规范性和灵活性，认为将逻辑与事实上的法律方法相对立对这两个方面都是损害。基于此，他提出了法律推理本身自有它本身的一套逻辑，这就是既强调法律的规范性，又强调法官的一定程度自由裁量权，而限制裁量的道路就是对遵循先例原则的捍卫。以上，可参见［美］爱德华·列维：《法律推理引论》，庄重译，中国政法大学出版社2002年版。该观点即便是多年后仍对孙斯坦这样的芝加哥大学后辈产生极大影响，同时，也得到了他的儿子，担任杜克大学法学院院长的戴维·列维（David Levi）的继续发扬。

[24]凯斯·孙斯坦（Cass Sunstein），美国著名法理学家。曾担任最高法院法官助理、司法部法律顾问室顾问，后进入芝加哥大学任教。在代表作《法律推理与政治冲突》中，他对法律如何在多元化社会中协调社会纠纷进行了分析，认为在必须达成一致意见的情况下，可以让一致意见成为可能；在不可能达成一致意见的情况下，则让一致意见成为不必要。为此，需要把“未完全理论化协议”（incompletely theorized agreements）作为法律推理的核心，因为基本价值观不同的社会大众，却往往愿意接受某一特定判决的具体细节。换句话说，既然价值多元下很难为判决找到一个绝对正确依据，则应避免严格依据规则，转而去关注具有个性化决策特色的单个案例。这是法律论证中一种独具匠心的实质思维，它以实质价值为衡量标准，可又不是依据实质价值而直接产生判决结果，更是避免对实质的政治问题径下判断。事实上，对于主张规则、范畴以及抽象的人来说，要想刺穿孙斯坦对个性化的决策所作的规范性阐释之盔甲，将是非常困难的。以上，可参见［美］孙斯坦：《法律推理与政治冲突》，金朝武、胡爱平、高建勋译，法律出版社2004年版。

[25]罗尔斯（John Rawls），美国著名法哲学家、伦理学家。曾先后在普林斯顿大学、康奈尔大学、麻省理工学院和哈佛大学执教。他的成名著作《正义论》已被视为是二战后的标准精神食粮。但在他发表的第一篇文章《伦理决定程序纲要》中，他提出过“有正当理由的稳定”（stability for the right reasons）、“作为公平的正义”（justice as fairness）的得到，绝不能是利益计算、迫于压力、出于盲目或限于浅表的赞成，而是他们对理由的认可。无疑，这些“理由”在不同的人那里会有所不同。问题是，不同的人从不同理由出发，究竟如何形成所谓的重叠共识（overlapping consensus）？罗尔斯提出了以程序解决的方案。比如，罗尔斯即使在强调契约的时候，也并不是强调契约本身，而是强调缔结契约的过程，即作为契约的非契约基础的程序。他认为只有在这种情况下，人们才能排除对立关系，达成持续、稳定的共识。See John Rawls，“Outline of a decision procedure for ethics”，Vol.60（2），Philosophical Review，1951.

[26]季卫东，当代中国著名法理学家。先后任教于日本神户大学、上海交通大学。作为中国新程序主义的代表人物，以《法律程序的意义》一文在中国掀起了一场影响深远的程序改革。他对法律程序的创新性贡献在于：①归纳了法律程序的意义：对于恣意的限制；理性选择的保证；“作茧自缚”的效应；反思性整合；②给出了法律程序的原则：正当过程、中立性、条件优位、合理化；③分析了程序的要素：涉及事实和程序两种“过去”并存下的操作、对立面的设置、信息和证据、对话、结果的正确性。以上，可参见季卫东：《法律程序的意义》，《中国社会科学》1993年第1期。

[27]［英］麦考密克：《法律推理与法律理论》，第95页。

[28]Lewis，Without Fear or Favor：A Biography of Chief Justice Roger Brooke Taney，Houghton Mifflin Company，1965，p.112.

[29]Kluger，Simple Justice：The History of Brown v.Board of Education and Black America’s Struggle for Equality，Vintage，1975，p.46.