协商的非正式程序

实际上，基层政府需要通过协商的方式与民众沟通并争取对方的合作，同样民众也需要通过协商的途径表达意愿并经由协商结果对政府产生约束力。公共治理中，随时出现的大量的问题如果都要经由正式程序来进行的话，协商成本太高，政府会不堪重负，而且在相对封闭的地域空间和熟人社会中，基层官员往往既不愿意违背上级指令又不愿意得罪民众，因而正式协商往往难以达成实质性的结果。相反，非正式协商能够迅速地解决问题，节约行政成本，并使之在相对轻松的环境下开展工作。

大桥洋一教授认为非正式行政活动出现的原因之一是:“当行政机关与私人之间的关系是一种（并非考虑传统理论的以第一次为限的）持续性的关系的时候，人们强烈地意识到要维持该种关系的结果便是，即便出现了问题，人们也往往通过非正式手法的对话来解决问题，而不是采用强制性的手法。换言之，桂木隆夫教授所说的‘多回合的构造’（这样一种要求是指，社会纠纷解决过程的妥当规则的形成应当是在一个回合、两个回合、三个回合这样的持续过程中，通过若干个行政活动而实现，那么）（非正式行政活动）在行政和私人之间的关系中也得到了广泛的认可。”^[30]

存在于程序的任何阶段的大部分非正式行政协商不可能以合同形式出现。由于制度的原因，基层政府通常不会主动启动行政协商，也由于正式协商会产生大量成本，一些对于民众来说极为重要但并不具有重大社会影响力的事务，常常以非正式协商的方式进行。在基层的商谈中，民众的意志往往是通过村寨精英来传达的，在一些干部疏于治理的地方，村寨精英、经济能人甚至成为公共事务的管理者或者民众协商的对象，民众在他们的领导下对政府形成压力，并达到落实协商结果的目的。

站在政府的立场，在促成双方达成共识的过程中，无论从节约行政成本还是从治理效果方面考量，政府和行政机关更多的是运用吸引力优于使用强制力。因为使用对话、协商、说服、指导等便于民众理解的程序性方式，以实现公共利益兼顾个人利益为目标，易于得到民众的理解和配合。在协商过程中，地方能人可以发挥极大的作用，他们是协商过程及协商结果落实的关键。村寨精英来自民众，深受民众信赖，这些人所参与的基于公开、公正的交往程序达成的协商较易获得民众的认同，政府行为的合法性自然也会得到认可。同时，作为本地精英，他们具有相对长远的眼光和清晰的认识，能够理解政府意图，又能准确地以适当的方式将其传达给当地民众，从而为双方达成共识奠定基础，并在达成共识的基础上起到桥梁作用。反之，强制手段有可能会导致政府公共信用丧失，引起民众对政府的不满甚或反弹。

如上所述，行政协商的正式程序费用高昂、拖沓、无法避免科层制带来的影响，以至于有可能导致行政机关放弃原来方案，改用其他不必听证、协商的方案来实现行政目的，或者仅对争议不大的问题进行协商以节约行政成本。事实上，在实践中除了上述涉及面广、关注度高的问题外，行政中的大量事务也需要协商解决，但是如果事事都依上述程序，协商将无法进行。“公共机构必须为公共利益而拥有时刻行使裁量权力的自由，这被认为是公法上的一项原则。”^[31]但是，如果这些随时需要行使的自由裁量权都通过正式程序来进行，将会使行政不堪沉重的成本，而通过非正式的磋商与对谈是一个行之有效的途径。

基层行政与民众的根本利益密切相关，因而民众参与基层行政决策的愿望非常强烈，如果无视民众的参与愿望，甚或强制行政，将会带来较大的负面影响。…“如果商谈（以及如我们将看到的，其程序以商谈方式加以论证的谈判）…成为一个可以形成合理意志的场所的话，那么法律的合法性最终就依赖于一种交往的安排:作为合理商谈的参与者，法律同伴必须有可能考察一有争议规范是否得到，或有无可能得到所有可能相关者的同意。”^[32]双方的沟通与协调，除正式的听证会之外，必须增加一些灵活的、低成本的方式来实现双方的沟通和交流，以资实现基层民众的行政参与权。听证在基层是一个所费不低的程序，而且相对正式的程序而言，其会对村民的表达能力、表达形式提出较高的要求，因而给双方协商带来一些障碍。

哈贝马斯提出:“假设协商政治被放大到成为塑造社会整体的结构，那么法律体系中确认的社会多元模式将扩充为一个自我组织的社会，并把这个复杂的社会视为一个整体。”这是一个不可能的任务，“因为民主程序应当设置于它无法自我控制的背景中”。因此，哈贝马斯提出了协商政治双轨模式。在这一模式中，司法与立法活动中正式决策领域的协商程序，与发生在公共领域中由意见组成的非正式程序相互补充。正式决策领域内的协商程序，通过共同合作解决实际问题来塑造集体意志，同时通过调整非正式意见的形成过程使现实生活中出现的问题得到确认、阐释或成为议题……程序受限制的正式协商机制和决策及程序不受限制的非正式的意见形成过程的分工是有效的，只要民主形成的意愿取决于非正式的公共意见的提出。从理想的角度看，非正式公共意见形成于未受破坏的政治公共领域中，非正式的公共领域必须得到基层的支持，而在该社会中平等的公民权已得到有效的实现。^[33]

由此表明，行政协商程序将主动权交给了行政主体与行政相对人，其步骤、顺序、方式和时间原则上均可由行政主体与行政相对人双方决定。与法律明确规定的正式程序相对而言，行政协商虽然具备较高的自由度，但并不意味着行政主体可以恣意妄为。此种非正式程序仍需符合行政程序的基本要求，并符合依法行政的基本要求。…

“岑格等则将正式制度定义为由具有正式地位的诸如正式行政当局和所有权者规定与施行的、能够很容易通文本文件和规章观察到的规则，包括明确的激励、契约条款以及权益关系规定的企业边界。而非正式制度是建立在隐含的默契和协议的规则之上，它们大都来源于社会，不以文本文件表现出来，而且未经正式认可，非正式制度包括社会规范、惯例以及政治过程。或者非正式制度是以不以言明的理解为基础，不成文的、不必要获得正式地位的规则。”^[34]

综上，作为行政程序的行政协商制度，较之行政行为的定位更具兼容性与能动性，可直接在现有行政活动中发挥积极作用，在吸收公众意见的基础上，避免传统法治“以权力制约权力”的弊端。但需要明确的是，行政协商制度不能因“合意”而致使公权力权威受损、公共利益蒙受损失，行政主体与行政相对人之间的妥协与让步必须符合法律的规定，这也是行政协商制度运行的边界。因此，并不是所有的行政行为都可以适用行政协商程序，这也是由于其自身个案针对性的特征所决定的。在此，依据前文对行政协商的概念界定，本书认为其只能适用于部分抽象行政行为与具体行政行为，这也是其区别于正式程序的重要特点。^[35]…

最后，无论是相对正式的程序还是非正式的程序，行政协商的程序都需要不断创新发展，因为合理的程序设计是协商民主的重要保障。另外，搭建了基层社区协商议事平台，并不意味着协商民主就能够自动地得到发展，还需要有结构化的协商程序、合理的议事规则和相应的技术手段来保障其品质。