违法现象认定及本质特征分析

(1)概念界定。

①挂靠，是指某些单位或个人在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义参与招投标并承揽工程，且向出借资质的施工企业交纳一定的“管理费”的行为。借出资质的企业是被挂靠人，借得资质的企业或个人就是挂靠人。［149］《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。由此可见，挂靠显然是一种违法行为。

②围标，是指某投标人通过一定的途径秘密伙同其他投标人共同商量投标策略，串通投标报价，排斥其他投标人的公平竞争，以非法手段赢取中标的违法行为。更直观的解释是，在某一项建设工程中，同一个投标人挂靠几个施工企业，并编制若干份不同或相同的投标书，以各施工企业的名义投标，承揽工程任务的行为［150］。《招投标法》明确: 投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或其他投标人的合法权益。投标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。显然，围标也是一种违法行为。

③串标，是指招标人与投标人之间或投标人相互之间采用不正当手段，对招投标事项进行串通，以排挤竞争对手或损害招标人利益，从中谋取中标的行为［151］。我国《刑法》第223条规定:投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。诚然，串标亦是一种违法行为。而在司法实践中，由于犯罪金额的不确定性，串标以后真正能追究刑事责任的并不多见［152］。

(2)本质。

挂靠、围标、串标通常是“蛇鼠一窝”，围标离不开挂靠，离不开串标，挂靠之目的是为围标、串标提供方便，围标与串标是“一丘之貉”，唯一不同点是串标有可能是招标人与投标人之间串谋，从中获利，更有可能是与挂靠、围标一样，均是投标人及投标人之间的非法勾当，其三者之共同目的是以不正当、不合法之手段谋取中标，损害招标人、其他投标人及国家利益，从中获取非法利益。

(3)表现形式和特征。

①挂靠之表现形式和特征。

一是人证分离。被挂靠企业出借资质证书等证件供挂靠者投标时使用，以取得投标资格。中标后，投标书中的项目经理、技术负责人、质检、安全管理人员并不到挂靠项目的施工现场。形成事实上的人证分离。二是交易驱动力为“管理费”。一旦被挂靠的施工企业与挂靠人达成所谓合作协议，则被挂靠企业以自己名义对外订立总承包施工合同以及办理有关手续，挂靠人需向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，一般为1%至5%不等。被挂靠企业基本不对施工现场实施实际性管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，但挂靠者须承担被挂靠企业派驻施工现场的几个管理人员工资。双方签订的合作协议一般都约定被挂靠企业不承担工程的工期、质量及安全责任，一切由挂靠人自负盈亏。三是雇员与企业的关系不明确。被挂靠单位考虑自身的风险，挂靠项目现场负责人员往往没有得到被挂靠单位的实际授权，现场主要管理人员无证上岗，工程现场的劳务人员没有和被挂靠单位签订相应的劳动合同，或者劳务公司没有和被挂靠单位签订劳务分包合同，作业人员没有和被挂靠单位形成法律上的劳动关系和工资关系，被挂靠单位也没有给现场人员缴纳各种社会保险。四是被挂靠单位不能实际控制资金的使用和流向。挂靠单位或个人考虑自身资金使用方便或资金安全，往往将工程款直接拨付给项目，而不进被挂靠单位账号; 或虽拨至被挂靠单位账号，被挂靠单位扣除相应的管理费用后，余款即全部划拨到工程项目上。被挂靠单位对工程款使用情况无法控制。五是被挂靠企业在投标过程中所需缴纳的投标保证金，以及中标后需要缴纳的履约保证金或银行履约保函所需资金，均由挂靠人负责筹措并以被挂靠企业名义缴纳［153］。六是挂靠双方没有按《施工项目管理规范》的要求，签订内部的《施工项目管理责任书》，反而通过签订协议书，来规定双方相应的权利和义务，企图使非法的挂靠关系合法化。

②围标之表现形式和特征。

一是围标人获知招标信息后，即与若干家施工企业联系，以挂靠之名义获取这些施工企业之资质证书、营业执照，代表这些企业参与投标。投标文件一般由围标人统一编制，或由各企业按围标人的意愿编制。围标中通常有完全围标和不完全围标两种形式，完全围标即所有投标人由一个围标者在操作指挥，不论谁中标，最后都由围标操作者来组织实施项目施工和管理，获取施工利润，其他陪标者获取一定数额的好处费，或资质借用费。不完全围标即围标者不能完全操控所有投标人，投标人中有二个及以上的围标者或自然投标人(不参与围标的投标人)。完全围标对招标人及国家造成的损失最大，其中标价离上限值最近，不完全围标造成的损失相对减少。二是围标者在各投标人的技术标中，易出现几家企业的管理体系雷同，施工组织设计中的许多文字、方法、数据、结论、标记及文档的格式等也明显雷同的情况; 在商务标中，出现几家投标人的标书有相同记号，有许多分部分项工程价格一模一样，甚至连错误都相同，总价非常接近。围标痕迹十分明显。当然，也有高明的围标者，技术标可以做得“天衣无缝”，在商务标中，在报价上面采取不平衡报价策略，共同约定一个基本接近的较高报价，增加中标概率或完全操控中标。三是围标者通常是通过挂靠来实现中标，因此，它也具有挂靠的一些特点。它虽然表面上做得隐蔽，而实则明显。对建设行政主管部门、建设单位及非业内人士来说，每一项被围标的建设工程，表面似乎很隐蔽，而实际上，只要认真去审视，和投标文件一对照，和投标人一接触，只要真正中标的项目经理不到现场，不负责具体的项目组织和实施，则可以肯定地说是挂靠或围标，或两者兼而有之。围标对投标人来说，是公开的秘密，对招标人来说，是不得不接受的潜规则。

③串标之表现形式和特征。

一是投标人相互之间串标之特征: 投标人之间相互约定抬高或压低投标报价，为拟选中标人陪标; 投标人之间相互约定，在投标项目中分别以高、中、低价格报价，实行围标，增加中标概率; 投标人之间先进行内部竞价，然后在投标过程中采取“弃权”或踩红线等方式故意退出竞争，让内定中标人中标。二是投标人与招标人(或招标代理机构)串通投标之特征: 招标人(或招标代理机构)在开标前开启投标文件，并将投标情况告知其他投标人或者协助投标人撤换投标文件，更改报价; 招标人或招标代理机构向投标人泄漏标底等不公开的信息; 招标人与投标人商定，公开投标时压低或抬高标价，中标后再给投标人或招标人额外补偿; 招标人预先内定中标人，然后通过不适当地提高投标报名条件、有针对性地设置报名条件或者通过资格预审限制、排斥其他潜在投标人; 招标人(或招标代理机构)在评标过程中，故意作引导性发言或提问暗示评标委员会，对同样的投标文件实行区别性对待，促使与其勾结的投标人中标［154］。