法律漏洞的填补【第二章第六节

1.法律漏洞的概念

大部分法律适用活动只涉及法律解释，但有时仅靠解释无法为案件裁判提供答案。因为立法者的理性是有限的，他无法预见到将会发生的一切情形并事先事无巨细地予以规定。此时，对于应由法律进行调整的事实就缺乏明文规定。但在相关案件发生后，很多时候（主要为民事领域）法官又不能以“法无明文规定”为由拒绝审理案件。著名的《拿破仑民法典》第4条就规定，“法官借口没有法律或法律不明确、不完备而拒绝裁判时，得依拒绝裁判罪而追诉之。”此时，法官就将面对着需要自行填补的法律漏洞。

所谓漏洞，指的是违反计划的不圆满性。相应地，法律漏洞指的就是违反立法计划（规范目的）的不圆满性。关于某个法律问题，法律依其规范目的应有所规定却未设规定。法律漏洞不同于法外空间。漏洞不是简单的缺失状态，而必须是不合目的的、或者说依其目的被评价为不好的缺失状态。例如，花瓶和花盆上可能都存在一个洞，但花盆有洞是合乎目的的，而花瓶有洞却是不合乎目的的，只有后者才被认为是“漏洞”。同理，法律规范的缺失可能是合乎目的的，也可能不是合乎目的的。合乎目的的缺失被称为“法外空间”，也就是原本就不应由法律来调整的领域。任何社会，即使是法治社会，都存在一些法律不能调整、无须调整或不宜调整的社会关系或领域，如友谊和爱情。对于这些社会关系，法律一般让位于道德、习惯或其他社会规范去处理。法律的这种不圆满状态并不违反立法计划，因为立法者原本就没有对这些事项予以规定的意图或计划，因而不属于漏洞。只有在不属于法外空间的事项上法律没有规定时，才有漏洞可言。当然，“法内空间”和“法外空间”之间的界限并非总是清楚的、确定的，它们之间的界限有时是存在争议的。

所以，是否存在法律漏洞并不是简单的事实判断，毋宁说是需要评价性的认定。关键在于确定立法计划或规范目的，而这需要使用历史解释和目的论解释的方法。

2.法律漏洞的分类

对于法律漏洞，可以从不同的角度进行分类。

（1）全部漏洞和部分漏洞

根据法律对于某个事项是否完全没有规定，法律漏洞可分为全部漏洞和部分漏洞。如果被判断为有被规范之需要的问题根本就未被法律规范，那就出现了全部漏洞。相反，如果被判断为有被规范之需要的问题虽已为法律所规范但并不完全，则为部分漏洞。全部漏洞也可称为“立法空白”。对于某个事项，究竟是出现了部分漏洞还是全部漏洞，需要从法律体系出发作整体性判断。某个法律事实是否有法律上的依据来加以调整，并不能由单个法条或规范出发作出判断，而通常是由一群法条或规范所交织起来的体系所规定。假如从体系出发对某个应该调整的事项缺乏任何调整则为全部漏洞，如果体系的不同部分已对此事项规定了部分调整要素，只是不完整，则为部分漏洞。从这个角度看，漏洞属于法律体系的残缺（残缺式体系违反），全部漏洞属于全部残缺式体系违反，而部分漏洞属于部分残缺式体系违反。

（2）明显漏洞和隐藏漏洞

根据漏洞的表现形态，可以将法律漏洞分为明显漏洞和隐藏漏洞。明显漏洞是指关于某个法律问题，法律依其规范目的或立法计划，应积极地加以规定却未设规定。隐藏漏洞是指关于某个法律问题，法律虽已有规定，但依其规范目的或立法计划，应对该规定设有例外却未设例外。明显漏洞的例子是，在我国《侵权责任法》出台前，网络侵权行为就已长期存在，但立法却没有提供任何有关其民事责任的法律规定。隐藏漏洞的例子是，我国《公司法》第3条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。该条规定是为了确保公司的独立人格与财产，但它没有考虑到，当关联公司的财产无法区分，丧失独立人格时，就丧失了独立承担责任的基础，而应当由关联公司相互之间对外部债务承担连带责任，才能保护债权人利益。因此，该条没有将关联公司人格混同的情形作为例外区分出来，属于隐藏漏洞。

（3）自始漏洞和嗣后漏洞

根据漏洞产生的时间，可以将法律漏洞分为自始漏洞和嗣后漏洞。自始漏洞是指法律漏洞在法律制定时即已存在。嗣后漏洞是指在法律制定和实施后，因社会客观形势的变化发展而产生了新问题，但这些新问题在法律制定时并未被立法者所预见以致没有被纳入法律的调控范围，由此而构成法律漏洞。

以立法者在立法时对法律规定的欠缺是否已有认知为标准，又可分将自始漏洞分为明知漏洞与不明知漏洞。明知漏洞是指立法者在制定法律时，已意识到法律的规定存在不完善或缺漏，但却有意不作规定，而将这一问题保留给其他机关或部门来决定。这么做或是出于立法时的政治、经济和社会情势，或是出于立法技术之考量。由于这种有意的沉默属于法政策上的考量，因此也可被称为“法政策漏洞”。如《行政处罚法》在行政处罚的决定程序中，对立案程序、对听证如何召集和由谁主持等具体问题未作规定，而交由司法解释或行政处罚法的实施细则等予以规定。不明知漏洞是立法者在制定法律时或是因疏忽或因认知能力的限制没有意识到法律规定存在欠缺，或是对应予规定的事项误认为已予规范而致形成法律漏洞。

3.法律漏洞的填补方法

无论是部分漏洞还是全部漏洞、自始漏洞还是嗣后漏洞，都可以要么是明显漏洞，要么是隐藏漏洞。填补明显漏洞和隐藏漏洞的方法分别是目的论扩张和目的论限缩。

（1）目的论扩张

目的论扩张，是指法律规范的文义所未能涵盖某类案件，但依据其规范目的应该将相同的法律后果赋予它，因而扩张该规范的适用范围，以将它包含进来。目的论扩张面对的是法律之“潜在包含”的情形，也即是法律文义所指的范围窄于规范目的所指的范围，或者说立法者“词不达意”的情形。它的意旨在于将原本不为规范文义所涵盖的案件类型包含进该规范的适用范围之内，或者说逾越语义，将该规范的法律后果扩张适用于规范明文规定的案件类型之外。

法官在进行目的论扩张时，必须做到两个方面：一是提出理性论据来证立待扩张适用之法律规范的规范目的或者说立法计划为何；二是必须证明逾越文义的某类案件与规范文义已包含的案件类型可以为同一个规范目的所涵盖，或者赋予逾越文义之案件以相同法律后果为此一规范目的所必须。

目的论扩张有别于法律解释中的扩张解释。目的论扩张是将原本未被规范文义所涵盖的案件类型择取其合乎规范目的的部分包括在内，使所包含的案件类型逾越文义，故而属于漏洞填补的方法。而扩张解释则是因为文义失之过狭，不足以表示出立法意旨，所以扩张语词之意义，以期正确适用，属于法律解释中文义解释的一种情形。

（2）目的论限缩

目的论限缩，是指虽然法律规范的文义涵盖了某类案件，但依据其规范目的不应该赋予它与文义所涵盖的其他情形相同的法律后果，因而限缩该规范的适用范围，以将它排除出去。目的论限缩面对的是法律之“过度包含”的情形，也即是法律文义所指的范围宽于规范目的所指的范围，或者说立法者“言过其实”的情形。目的论限缩的基本法理，在于非相类似之事件，应作不同之处理，可将不符合规范目的之部分排除在外，使剩余的法律意义更为准确。它的意旨在于将原为法律文义所涵盖的案件类型剔除其不合规范目的的部分，使之不在该法律适用范围之内。

法官在进行目的论限缩时，要完成两方面的任务：一是提出理性论据来证立待限缩适用之法律规范的规范目的或者说立法计划为何；二是必须证明规范文义已包含的某类案件类型与其余案件类型不为同一规范目的所涵盖，或者法律规范的目的与其文义所包含的某类案件并不兼容。

目的论限缩有别于法律解释中的限缩解释。目的论限缩是将不符合规范目的的案件类型积极地剔除出规范的适用范围之外，而限缩解释则是因为文义过于宽泛，消极地将文义局限于其核心部分，以期正确适用。目的性限缩端在添加限制性的规范，而限缩解释则在采取较窄的文义限缩规范的适用范围。在实务上，如文义可切割，直接分类而不损及其核心意义时，多采限缩解释，若不能将文义予以切割分类，则一般采取目的论限缩。