我国违约损害赔偿的立法缺陷

我国《合同法》中的违约损害赔偿条款在实务中发挥了重要作用，但是在具体规定方面还存在一些缺陷，需要完善。下面将从五个方面具体分析我国违约损害赔偿的立法缺陷。

(一)违约损害赔偿的范围

就违约损害赔偿而言，我国《合同法》第107条和第112条间接规定了受损害方的违约赔偿请求权，但是有关违约损害赔偿范围的规定不够明确，存在以下两个问题。

1．没有明确规定完全赔偿原则

《合同法》第113条前半部分规定，受损害方获得的损害赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。该条款是对损害赔偿范围的积极规定，但是不够明确，因为通常情况下国内立法和国际法律文本明确将完全赔偿原则作为损害赔偿范围的基本原则。完全赔偿原则是对受损害方利益实现全面、充分保护的有效措施，是违约损害赔偿的指导性原则。因此我国应当将完全赔偿原则明确规定在条文当中，即明确规定:受损害方对由于违约而遭受的损失有权获得完全赔偿，该损失既包括受损害方遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益。

2．没有规定违约非财产损害赔偿

我国《合同法》没有规定在违约情况下可以获得非财产损害赔偿。但是根据完全赔偿原则，因违约而造成的损害，不管是财产损害还是非财产损害，违约方都应当完全赔偿。事实上，各国对违约中的非财产损害赔偿或在立法中规定，或者经判例和学说予以肯定，可以说对违约引起的非财产损害予以赔偿是世界各国立法发展的趋势，并且在我国司法实践中，下列违约情形可以适用非财产损害赔偿: 以提供精神享受为目的的服务合同; 以特定财产为标的物的合同; 以解除痛苦或麻烦为目的的合同。因此我国《合同法》可以考虑对非财产损害赔偿作出规定。

(二)违约损害赔偿范围的限制

就违约损害赔偿范围而言，国内立法和国际法律文本往往通过若干规则将其限制在合理范围内，这些限制性规则主要有可预见性规则、损益相抵规则、减损规则和过失相抵规则。我国《合同法》第113条和第119条分别明确规定了可预见性规则和减损规则，但是没有对损益相抵规则和过失相抵规则作出相应规定。

1．没有规定损益相抵规则

在违约损害赔偿的限制方面，我国《合同法》没有规定损益相抵规则。损益相抵规则是确定损害赔偿范围的重要规则。在受损害方所遭受的损失和所获得的利益都是基于对方违约行为而发生，即违约使受损害方遭受损害，同时使受损害方获得利益时，法院应责令违约方赔偿受损害方全部损害与所得利益之间的差额，因此损益相抵规则是确定受损害方因对方违约而遭受的净损失的规则，是计算受损害方所遭受实际损失的规则，而不是减轻违约方本应承担责任的规则。因此我国《合同法》应明确规定损益相抵规则。

2．没有规定过失相抵规则

在违约损害赔偿的限制方面，我国《合同法》对过失相抵规则没有作出明确规定。但是有学者认为《合同法》第120条就是有关过失相抵的规定，即当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。但笔者不赞成这一观点，因为过失相抵规则与双方当事人违约是不同的: 过失相抵规则适用于违约方违约，但受损害方对此也存在一定过错的情形，在这种情形中只是一方当事人违约，而双方当事人违约是指双方都违约。因此我国《合同法》没有对过失相抵规则作出明确规定。基于公平原则，我国《合同法》应该对此作出明确规定。

(三)违约损害赔偿的具体计算

在具体计算违约损害赔偿的过程中，除了严格遵守上述规则之外，还需要妥善解决一些具体问题，例如减价、律师费用和利息，但是我国《合同法》对此没有作出相应规定。

1．没有涉及减价问题

我国《合同法》没有对减价问题作出规定。在货物贸易中，如果卖方提供了与合同不符的货物，结果买方接受了与合同不符的货物，那么买方可以援用什么措施进行补救呢? 对此买方可以要求减价，减价按实际交付的货物在交货时的价值与符合合同的货物在当时的价值两者之间的比例计算，买方不得再以履行价值的减少获得损害赔偿，但仍然有权就所遭受的进一步损失获得损害赔偿。

2．没有对律师费用的赔偿作出规定

在国际争端解决中当事人有时可能花费巨额的律师费用，因而律师费用的分担已经成为重要问题。就律师费用的分担而言，绝大多数国家采用律师费用由败诉方负担这一原则，而美国法律规定双方当事人通常情况下必须承担自己的费用。对此我国《合同法》没有作出相应规定。

3．没有对利息作出规定

为了促使当事人严格履行合同义务，使因违约而遭受损害的当事人获得合理补偿，我国《合同法》应该把利息问题纳入其调整范围，并作出明确规定。损害赔偿中的利息问题应该包括两个方面: 未履行金钱义务的利息和损害赔偿金的利息。就前者而言，受损害方有权要求支付自该金钱义务到期至支付时止的利息，而不管该不付款是否可被免责。就后者而言，应当自该非金钱债务不履行之日起计算。除了明确规定受损害方的利息请求权外，还需要进一步规定计算的利率。我国《合同法》和《民法通则》没有对计算利息的利率作出相应规定。然而我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定: “当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理; 没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”这一司法解释规定在没有约定的情况下按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

(四)违约损害赔偿的计算标准

在具体计算违约损害赔偿的过程中，需要确定计算损害的时间标准、地点标准和货币标准，然而我国《合同法》对此没有作出相应规定。

1．没有明确计算损害赔偿的时间标准

违约损害赔偿的计算应该确定一个合理的时间标准，因为从违约行为的发生到受损害方获得赔偿通常需要经过一段时间。在这段时间里，合同标的物的市场价格和币值等影响赔偿数额的因素都有可能发生变化。我国《合同法》对此没有作出规定，然而在我国审判实践中则多以结案时作为计算的时间标准。[1]笔者认为如果有特别的法律法规对此作出具体规定[2]，就适用该规定。在没有特别法律法规规定的情况下，而应结合案件的具体情况，根据完全赔偿原则来确定计算损失的时间标准，而不能在各种违约情况下采用统一的时间标准。受损害方原则上可以选择计算损失的时间标准，但是并不排除法院的裁量权，从而确定相对合理的时间标准。

2．没有明确计算损害赔偿的地点标准

在损害赔偿计算过程中，地点标准也是一个需要考虑的因素，但是我国《合同法》对此没有作出规定。计算损失的地点标准主要有合同的缔结地、合同的履行地、标的物接受地、合同双方当事人的住所地。笔者认为在具体计算过程中，应根据完全赔偿原则来确定适当的地点标准，而不应将合同履行地作为首要的地点标准，因为在国际贸易过程中，有时选择合同标的物接受地作为计算的地点标准更为合理。

3．没有明确计算损害赔偿的货币标准

在国际贸易中，如果一方违约，那么就会涉及以哪种货币确定损害赔偿的问题，因为各种货币之间的汇率不是一成不变的，有时波动较大。因此在损害赔偿过程中货币种类选择是一个十分重要的问题，我国《合同法》对此没有作出相应规定。一般认为，损害赔偿应该用表示金钱债务的货币、遭受损失的货币或将获得利润的货币来支付。选择以表示金钱债务的货币并不需要特别解释。选择以遭受损失的货币，就需要考虑受损害方以某一特定货币弥补他所遭受的损害时所支付费用这一事实。在这种情况下，他有权要求以这种货币来赔偿，尽管并非是合同规定的货币。[3]当然也可以考虑最适当的货币是将获得利润的货币。笔者赞成损害赔偿金额应以最能反映出受损害方损失的货币进行计算。

(五)违约损害赔偿的例外

就违约损害赔偿的例外情形而言，我国《合同法》第117和118条作出相应规定，但是笔者认为这两个条款存在以下缺陷。

1．不可抗力的规定不够明确

我国《合同法》首先对不可抗力的概念鉴定不够明确: 其一，不能预见的主体是谁，是违约方还是受损害方? 通常情况下，不能预见的主体是违约方，因为在发生不可抗力的情况下，违约方必须证明不可抗力的存在。为了不产生歧义，最好明文规定不能预见的主体为违约方。其二，不能预见的标准，是仅仅指违约方不能预见，还是指其他人处于相同情形都不能预见。笔者认为是使用“不能合理预见”更为恰当，因为这样就进一步表明不能预见并非违约方的原因。其三，不能预见的时间是何时，是指合同订立时不能预见，还是指整个合同履行期间不能预见? 根据损害赔偿中的不可预见性规则，违约方不能预见的时间为合同订立时。其四，不可抗力必须同时具备“不能预见”、“不能避免”、“不能克服”这三要件吗? 笔者认为这样过于严格，只要是不能合理预见，或不能合理避免，或者不能合理克服的客观情形，都可以主张免责。其五，不能避免或不能克服的对象是否仅仅包括客观情形? 笔者认为不能避免或不能克服的对象不仅包括客观情形，而且包括客观情形导致的后果。因为某种客观情况虽然是不能避免或克服的，但是其对合同履行的影响却是可以避免或克服的，那么这一客观情形就不属于不可抗力。因此，我国《合同法》需要从这五个方面来对不可抗力的概念进行具体规定。其次对不可抗力的法律效力的规定不够具体: 其一，没有涉及不可抗力的存在期间问题。如果不可抗力只是暂时性的，那么其法律后果则是怎样呢? 通常来说，如果不可抗力是暂时性的，那么其免责的法律效力也是有限的，也就是说，只能在一段合理期间内免责，如果不可抗力消失之后，那么违约方还要承担继续履行的义务。其二，没有明确指出免责范围。事实上，不可抗力所免除的仅仅是损害赔偿责任，而受损害方仍然可以主张解除合同、停止履行和请求违约方对应付款项支付利息。因此，就不可抗力的法律后果而言，我国法律规定还需要进一步完善。最后没有明确违约方的通知和证明义务: 没有规定违约方在没有及时通知对方的情况下将要承担怎样的责任; 没有规定不可抗力证明的法定出证机关与出证程序。

2．情事变更

我国《合同法》没有对情事变更作出相应规定。事实上，不仅在违约免责制度中涉及情事变更，而且在其他违约补救措施——实际履行和解除合同制度中同样涉及情事变更。笔者认为在违约免责制度中应对情事变更加以具体分析，在实际履行和解除合同制度往往只提到了这一制度。我国情事变更制度应从以下三个方面进行构建: 情事变更的含义、构成要件和法律效果。

[1] 沈关生: 《经济纠纷案件中的民事责任》，人民法院出版社1991年版，第143页。转引自尹诚: 《论我国违约损害赔偿法律规定的适用问题》，中国政法大学2001年硕士论文，第40页。

[2] 例如1987年4月20日由铁道部等部门发布的《货物运输事故赔偿价格计算规定》第三点规定: 本规定的各项赔偿价格，均以起运地承运当日的价格为准。

[3] 张玉卿主编: 《国际商事合同通则2004》，中国商务出版社2005年版，第563页。