优雅的辨析与遗憾

优雅的辨析与遗憾
——读霍尔姆斯等《权利的成本》

围绕“权利”“成本”“自由”“税”这四个关键词，当代世界著名公法学家史蒂芬·霍尔姆斯与凯斯·R·桑斯坦通过其重要著作《权利的成本——为什么自由依赖于税》一书进行了反复论证和辨析，他们刻意告诫人们：作为法定权利，就是个体或团体能够运用政府的手段切实地加以保护的重要利益。权利不是需要政府作壁上观，而是需要政府的积极保护。而且，“鉴于利益总是量的问题，因而包含着权衡与妥协；而权利是一个原则问题，需要一种咬紧牙关、立场坚定的不妥协态度”。因此，“当基本权利危在旦夕时，政府不得随便以世俗的原因把不实施正当化”。为此，政府必须依赖充足的可供支配的资金——税。换句话说，如果权利缺乏必要的起码的税的保障，任何政府在面对公民的权利需求时，都可能表现为有心无力或者爱莫能助。其结果，政府既无法履行自己对公民应尽的责任，也无法保障公民应该且必须的索取与利益。

全书一开始，霍尔姆斯与桑斯坦就通过1995年8月26日发生在美国西汉普顿的一场火灾的公共救助案例分析得出结论说：“尽管有自愿者的援助，但最终公共资源使救援成为现实；而这些资源来源于地方和国家纳税人的付出，开始估计有110万元，实际可能高达290万美元。”可见，权利的保障依赖于税。霍尔姆斯与桑斯坦的主旨在于，扭转一种偏见，即一切否定政府存在必要性的社会思潮，反击一切偏颇的“不要压榨我！”的口号，特别是罗纳德·里根所言的：“政府不是解决问题的办法，它就是问题。”以及那些逮着政府问题就批评的人。因为这些人固执地认为，政府本身就是一切恶的源泉，主张“成人在诚实地生活和考虑他自己的事情时不应该受到干预。”“美国的真正问题也就是地球人都知道的问题：政府太多。”

霍尔姆斯与桑斯坦毫不讳言这样的现实——政府的存在固然会产生新的问题，成为新的问题的本源。但同时确信，政府存在的必要性并不能因为这些新问题的出现而被全面否定。因为，政府的存在是一种必要的恶，不同社会之所以要建立各式各样的政府，就是因为，政府的存在可以最大地增进全社会和每个人的利益总量。因此，尽管政府的存在本身就是一种恶，但却是一种必要的恶，总体而言，是利大于弊。假如没有政府，每个人失去的利益将比有政府存在时失去的更多更大。这一点，不仅美国西汉普顿的一场火灾救助可以证明，1996年的赈灾和救助以及政府公职人员包括警察在内的价值也可以证明。可以说，“假如没有有效的政府，美国公民将不能享受他们现在所拥有的私有制。事实上，他们将享受很少甚至享受不到宪法所保证的个体权利。美国人珍视和体验的个体自由以公职人员操持的社会合作为前提条件。我们所珍视的私人领域是由公共行为创造的。在没有其他公民或政府机关的支持下，即使最独立的公民都不应被要求自己来寻求他/她的物质福利”。实际上，“当政府合宪地建立并且作为对民主的回应而组成时，它是有效地动员和引导分散的共同体资源以精细的工作应对任何突发事件的不可或缺的设置”。显而易见，权利依赖于政府，这必然带来一个逻辑上的后果：权利需要钱，没有公共资助和公共支持，权利就不能获得保护和实施。一句话，“所有的权利都需要公库的支持”，需要纳税人的钱。

进而，霍尔姆斯与桑斯坦从“权利的界定”出发得出结论：“作为一个一般规则，不幸的个人如果不是生活在有税收能力和能够提供有效救济的政府下，他就没有法律权利可言。无政府意味着无权利。事实上，当且仅当有预算成本存在时，法律权利才存在。”在将权利限定在法定权利之后，他们特别指出，本书只关注政治共同体能够实施的权利，并不关注自由主义传统中许多重要的道德诉求。因为在他们看来，“只有在实际中有价值的自由才能为自由的政治秩序提供合法性”。因此，本书只关注法庭中实施的权利的预算成本，还关注于使这些权利在日常生活中运作和有效的预算成本。接着，他们由成本的界定出发认为，“税是对整个社会征收的，因而不考虑谁获得了资助公益事业的利益。相反，费只向特定的获益者征收，并依据其个人接受服务的数量。美国人的个人权利，包括私有财产权，一般是由税，而不是由费资助的。这种首要的筹措资金方式表明，在美国法下，个人权利是公共物品，不是私人物品”。不可否认，权利保护的质量与程度依赖于公共成本，也依赖于私人支出。由于权利如同对公共预算一样也对当事人施加成本，所以权利必然对一些人比对另一些人更有价值。当然，权利有预算成本，也有社会成本。同时，权利还会给国库增加直接成本以外的负担。问题的关键更在于，“断定权利有成本也就要承认为了获得或保护权利我们必须放弃一些东西。忽视成本也就顺便略掉了令人痛苦的讨价还价”。毋庸讳言，权利的成本是显而易见的。1989年的一项研究报告表明，在美国，平均每个陪审团大致花费纳税人1.3万美元。仅在1987年，纽约市因侵权就支出了1.2万亿美元；1996年，这个数字上升到了2.82万亿美元。

其实，霍尔姆斯与桑斯坦就是要告诉人们，应该鼓励那些根据既定的规则攻击所有福利项目的人注意这些显而易见的事情，即对财产权的界定、配置、解释以及保护是政府目前拥有财产的人的一项服务，全部由来自于公众的一般税收资助。而且，这“尽管让人心痛，但是很现实，权利的成本意味着提取和再分配公共资源的政府部门实质上影响着我们权利的价值、范围以及可行性。”“共同体决定支出的数量决定性地影响着美国人基本权利受到保护和实施的程度。”因此，“公共政策的决定不应该以假想自由与征税者敌对为基础，因为如果这两者真的是对立的，那么我们所有的基本自由都将等候被废除”。而且，在霍尔姆斯与桑斯坦看来，所有权利都是积极的权利，有权利便有救济。“如果不接受税款的定期注入以资助法院惩罚权利的公私违法者，没有法院能够运作；当纳税人的这些钱没有到位时，权利就不能得到维护。权利实施的程度依赖于司法的警惕性，在最低限度内，权利需要花费于补充、培训、供给生活、支付工资以及(反过来)监督我们基本权利的司法监护人。”同样，凡认为权利的本质目的是“对抗”政府，不是呼吁政府的观点是错误的。至少当权利遭遇私法时，“这个观念显然是错误的”。因为，政府的存在是必要的。如果因此而否认政府存在的必要性，至少在逻辑上是无法立足的。

更为重要的是“无税收则无财产”。对此，英国哲学家杰里米·边沁有精辟的见解：“财产和法律同生共死。法律产生以前没有财产而言；一旦消灭了法律，财产就不复存在。”就是说，财产权依赖于一个乐于征税和花钱的政府。不可否认，执行财产权是昂贵的。1992年，联邦用于治安和犯罪矫正的直接开支大约达到730亿美元——超过世界上一半以上国家的国民生产总值之和。就是说，纳税人“必须给守夜人报酬”。仅1992年，美国的司法，包括执行、诉讼、判决和改判，花费了纳税人大约940亿美元。显然这是“由于对个人权利的保护总是以权力关系的创造和维持为先决条件，所以对个人权利的保护从来都不是免费的”。

无疑，权利的成本包括对违约施加制裁的成本。这说明了为什么体制上忽视权利的社会绝不会保持道德责任。权利的实施意味着由政治组织的社会始终如一公平地惩罚非法践踏他人最重要利益的人。不提取公共基金，要限制准备继续从侵犯权利中获益的人的滥用职权行为是不可能的。对过去权利侵犯的救济与对未来权利侵犯的抑制是昂贵的，因为这些总是涉及强制的义务。债务人必须还债，承诺者必须履行承诺，执行契约和惩罚违法者的法官必须杜绝受贿。……权力迫使能够行使它和必须尊重它的人把可能源于自己的疏忽和不断的损害内在化。这样，“由于权利是昂贵的，如果公民平均来说不能足够负责任地纳税，如果公职人员总的来说不能为公共目的而不是中饱私囊足够负责任地运用提取的税收，那么权利就不会得到保护或实施。”当然，“如果公民还依然拒绝纳税，那么国家的境况更为不可救药。……这也就是说，他们看到，他们的税收至少部分地用于保护他们所理解的基本自由”。这样，对政府而言，为了保护权利，一个负责任的政府必须负责任地使用从负责任的公民那里收集的资源。不要哀痛于为了权利虚构的责任牺牲，应该追问到底哪些具体权利和责任的互补可能给予资助它们的社会最大的利益。

最后，霍尔姆斯与桑斯坦总结到，权利的成本产生了资源分配过程中民主责任与透明的问题；还把我们意想不到地带到了道德理论的核心之处，也就是分配公平和分配正义的问题。把权利描述成公共投资也就是鼓励权利学者关注，权利实施不仅是有价值和深谋远虑的问题，还是公平分配的问题。这里的问题是，目前计划和实施的保护权利的支出是有利于整个社会，还是至少有利于社会的大多数成员，或者仅仅是有利于特殊政治影响的群体。……这个主题如此重要，正是由于它引起了对权利与民主、平等、分配正义关系的关注。

诚哉斯言！

遗憾的是，霍尔姆斯与桑斯坦的分析范本是以公共权力合法性问题已经得到基本解决的美国制度背景。如果这样的分析及其结论改变了制度背景，其成果很可能成为政府不断要求民众无偿贡献自己财产的理论借口。固然，自由的保障、权利的实施需要依赖于税。但是，如果保障自由与权利的前提和必要条件，比如税权的合法性问题都没有得到有效解决时，这样的分析，其现实价值和意义究竟有多大？在一个税权合法性问题还没有得到有效解决的制度背景下，单方面地强调“权利的成本”与“自由依赖于税”，很可能加剧税权对公民基本权利的进一步侵犯。因为，不论“权利的成本”还是“自由依赖于税”的命题，所依赖的基本前提都是税权本身的合法性。

2008.01.01

注释

史蒂芬·霍尔姆斯，凯斯.R.桑斯坦.权利的成本——为什么自由依赖于税［M］.北京：北京大学出版社，2004.