中国反洗钱到底还缺些什么

洗钱是指为隐瞒、掩饰犯罪收益的真实性质、来源、权利、归属及转让、处置状态，而使之表面合法化的一种活动和过程。现代意义的“洗钱”一词最早是指20世纪20年代，在美国以鲁西诺为首的芝加哥有组织犯罪集团，以开洗衣店为掩护，将其贩卖毒品的收入混入为顾客洗衣服收取的现金中，一起向税务机关申报，以便把非法收入合法化。在我国洗钱被当做罪行是从1990年开始的；当年12月全国人大颁布了《关于禁毒的决定》，并在第4条首次将洗钱活动规定为犯罪。到了1997年，修订后的新《刑法》第191条又明确增加了洗钱罪。2003年1月，人民银行颁布了反洗钱方面的“一个规定、两个办法”。从此，我国初步建立了一个以反洗钱刑事法律为基点，以金融机构反洗钱为重心，其他法律法规相配套的反洗钱法律体系。

（一）反洗钱及现金管理的法规需要完善

但总体而言，我国的反洗钱工作无论从立法、预防犯罪，还是从洗钱罪的鉴别及侦破角度看，都尚处于初步阶段。人民银行公布的《金融机构反洗钱规定》及本外币大额、可疑交易报告管理办法，目前还只是部门规章，法律地位明显偏低。洗钱的上游犯罪虽然在刑法中经过一次添加，但仍然只有毒品、走私、恐怖活动、黑社会共4项罪名。这与人行反洗钱规定中含有“其他犯罪的违法所得及其产生的收益”的兜底性表述不尽一致，与美国和加拿大等发达国家的法律也有较大的不同。加拿大目前使用的是概括性规定的方式，与洗钱相关的“指定犯罪行为”是指在《刑法典》和联邦法规中所有的可诉罪；美国则以列举的方式作了定义，欺诈、绑架、贿赂、抢劫、破坏环境、恐怖活动等100余种罪名均可列作洗钱罪的上游犯罪。同时，《金融机构反洗钱规定》还存在覆盖面不足，未把保险、证券类金融机构及黄金珠宝等行业纳入其中并制定有针对性的措施等问题。在国际协作方面，我国虽然是欧亚反洗钱与反恐融资工作组（EAG）的创始成员，但尚不是金融行动特别工作组（FATF）的正式成员，也未恢复亚太反洗钱小组的成员资格。这对我国利用国际间的情报信息交流及司法合作来打击跨境洗钱活动、追索在逃贪官是不利的。另外，我国还存在现金管理偏松，现金交易量甚大的现象，以致现金这一匿名资产已成为逃税、非法买卖外汇及犯罪的主要工具之一。

（二）洗钱罪的主观要件应及时作出调整

针对以上这些问题，我国有关部门正在采取有效措施，修改现金管理条例，加快反洗钱法的制定工作，并积极寻求加入更有代表性的国际反洗钱组织。但除了前述几项人所共知的问题外，我们认为，要真正做好反洗钱工作，我国还应修改洗钱罪的主观要件构成，赋予银行更多的反洗钱责任，责成银行落实预防洗钱的种种措施，加强跨部门的信息交流，并配合反洗钱法的出台，将工作重心从打击非法买卖外汇转到侦破一批真正意义的洗钱罪上，以有效遏制目前仍比较猖獗的贪污腐化、侵吞国有资产、金融犯罪、走私、逃税、诈骗等犯罪行为。

洗钱罪的主观要件应更宽泛一些。根据我国现行法律，洗钱犯罪在主观方面必须直接故意，即明知是毒品犯罪、恐怖活动等4种犯罪的违法所得及其产生的收益，而故意掩饰、隐瞒其性质和来源，才能构成洗钱犯罪。但对于“明知”该如何把握，以及“明知”的程度和判断标准该如何界定，刑法都没有作出相应的解释。从行为人特别是银行员工的角度看，要确定正在处理的现金、转账业务，究竟与黑社会、走私、贪污受贿等4项犯罪中的哪一项上游犯罪相关，困难是非常大的。在这方面我国应该向美洲学习，将主观要件从直接故意放宽到间接故意乃至重大过失也可构成“洗钱罪”。美洲国家在1992年制定的《反洗钱示范法》，不仅加强了美洲各国的反洗钱合作，还在反洗钱刑法规范上取得了重大突破。其中比较重要的一条，就是在犯罪主观方面明确设立了过失洗钱罪的构成，犯罪客观方面除了规定直接帮助清洗犯罪收益的洗钱罪行外，也把与洗钱相关的行为纳入了打击洗钱的范畴，如把金融机构不履行反洗钱义务的行为也作为洗钱罪予以定罪等。

（三）银行的反洗钱责任应进一步加强

洗钱罪的主观要件如果能作出上述调整，对明确银行等金融机构的反洗钱责任，提高其反洗钱的主动性和有效性，将起到巨大的推动作用。在反洗钱工作中，多年来冲在第一线或者承担主要责任的一直是人民银行、外汇局和公安经侦部门。但实际上，对客户最了解的是银行，对现金或结算业务特点是否与客户身份不符掌握得最具体的也是银行，因此，无论从预防洗钱还是从发现可疑线索的角度说，银行都处于第一线甚至最为关键的位置。很可惜，我国目前的现状是：人民银行负责制定反洗钱法规，负责对银行履行反洗钱的情况进行监督、检查；银行一般都会按规定上报大额及可疑交易数据，但一些员工总觉得反洗钱不是他们的主要职责，而且银行上报的多数可疑信息，无论从与客户背景及经营主业的匹配分析，还是从情报信息的深度和连续性上说，都比较缺乏真正意义上的情报价值。在具体案例中，我们甚至发现福建一些银行的个别员工直接替地下钱庄拉客并代为处理兑换、划账事宜；在某边疆重镇一国有银行员工甚至将人行、公安联合办案的信息有意泄漏给涉嫌人员，指示他们暂停交易以避风头。这种状况与我国没有直接赋予银行更重的反洗钱责任，没有把“知情”及“重大过失”作为洗钱罪或渎职罪的主观要件有相当大的关系。按照现行法规，要根据“明知”4种上游犯罪来认定银行以及员工应负的责任，可能性是很小的；在此情况下，银行如果违反了反洗钱规定，所受的处罚一般只有3万元以下的罚款；情节严重的银行员工一般也只会失去其任职资格。这与美洲国家、德国及香港的做法显然有很大的不同。在香港，前几年尖沙咀某兑换店每天曾将上千万港元的外币现金以一般转账的名义存入银行，几年间洗钱金额高达四五百亿港元；宝生银行的两名员工曾经因此而被起诉。在德国，银行员工如果违反了反洗钱法律和法规，也会面临刑事和行政处罚。

为了更深入地做好反洗钱的预防、信息收集及侦破工作，我国应该借鉴国外的经验，对银行提出更高的要求，并赋予更重的反洗钱责任。而要加重银行的反洗钱责任，我们一方面应该修改反洗钱法规；另一方面，应责成银行在账户管理、客户分类、内部信息库和黑名单库的建设以及与各项业务相关的反洗钱指引制定上下足工夫，以尽快堵塞反洗钱方面的诸多漏洞。

第一个漏洞是未对客户进行有效分类，账户管理的手段比较落后。如德国，在接纳新客户之前，银行有责任进行尽职调查，尽职调查的主要内容是关注高风险国家、高风险行业（如黄金珠宝商、房地产商等）、高知名度政治人物及银行内控系统预警的客户。其中，按国际惯例，高知名度政治人物不仅包括政坛人物，也包括国营公司的高层；既指政治人物本人，又涵盖其直系亲属。如果是境外的企业来开户，德国银行还会依例进行查册、核实工作。

反观我国，迄今为止各家银行在开展国内业务时，一般都未对客户进行高风险国家、高风险行业、可疑客户及高知名度政治人物的识别、预警及分类工作。对非居民个人的账户，大多数中资银行都未将其与居民加以明确区分；对那些姓名较长的非居民客户（如中东的客户），有些银行出于内存的原因，在开户时甚至没有输入其全名或录入姓名的做法不够规范。对那些在境外注册的企业客户，一些银行在为其开立离岸账户的时候，也没有按国际惯例进行认真地查册。对国内居民客户，大多数银行在开户时一般只会按实名制要求索要其身份证件，既未要求填写包括职业在内的详细资料，又没有内部信息库和预警系统来提示该新客户是否属于高知名度人物或其直系亲属。恐怕这就是我国的贪官极易隐匿和转移不法所得的最重要原因之一。对企业客户而言，我国银行在开户时一般都会验看营业执照正本，但大都不会去进一步调查企业的实际控制人并将其录入账户信息中。除以上问题外，最关键的一点还在于大多数中资银行的信息系统目前还比较落后，各个业务模块比较分散，较难对单一客户的存款、贷款、结算、外汇买卖、代理保险等产品进行综合分析，以确定客户的整体交易是否与其背景及主业不相符。

（四）银行未建立黑名单及预防洗钱的信息库

第二个漏洞是许多银行都没建立预防洗钱的专用信息库和黑名单资料库。仍以德国为例，其最大的银行德意志银行就在内部建立了庞大的“预防犯罪研究”数据库（PCR），以确保银行不被犯罪分子所利用。其数据库主要分为：“一站店”信息，包括洗钱、金融犯罪和其他犯罪行为，可疑或不透明的交易，以及禁运信息等；基于全球情报的信息，包括公众资料（如媒体）、国际性组织的资料（如国际警察组织）、政府机构提供的资料等。此外，“预防犯罪研究”数据库还提供路透社和道琼斯数据库“FACTIVA”（含高知名度政治人物及其亲属名单）、个案数据库、全球核查数据库以及高风险国家名单等，并被用做系统内的全球登记中心，登记洗钱案例、已被拒绝开户的账户以及因反洗钱而被关闭的账户等内容。美国在这方面的做法也很先进。它不仅通过安理会将制裁名单扩散到全球，还在国内连通了监管部门与商业银行之间的黑名单资料库。笔者在商业银行工作时，20世纪90年代中曾经替浙江某省级外贸公司办理过一笔给意大利企业20多万美元的汇款；由于美元清算中心在美国，因此，付款指令就发给了纽约中行，希望由其转汇给收款人。但是，该汇款到了美国后，马上被监管当局及纽约中行的电脑系统自动冻结，即使想冲账或退回来也根本没这个可能性。后经了解，资金被冻结的唯一原因是利比亚某企业持有了该意大利企业百分之十几的股权。由此可以看出美国预防和打击洗钱措施的扎实程度及我国商业银行存在的巨大差距。

目前，我国大多数商业银行既缺乏可用于客户分类、反洗钱预警的庞大数据库，又没有通过信息化手段建立黑名单库，并将其与业务系统进行有效连通。虽然外汇局反洗钱部门建立了黑名单制度，但由于跨部委的信息传递不畅，因此，黑名单资料库中很少有公安、安全、法院、税务、海关及反贪部门已经定性、定罪或通缉的名单。对待联合国发布的黑名单，各家银行都会转发文件，要求员工认真遵照执行；但由于黑名单没有录入与各业务系统相连的信息资料库，因此，很容易发生有些部门（如信贷部门）没有关注被制裁名单的情况。同时，由于外国尤其是中东地区的人名很不好记，银行职员日常处理的工作量又比较大，因此，仅靠人脑来落实被制裁名单的做法收效甚微，实际上很不可靠。

（五）银行普遍缺乏反洗钱监控系统

第三个漏洞是我国商业银行普遍缺乏反洗钱监控系统。德国联邦金融监管局（BAFin）一般都会推荐银行使用“SMARAGD”系统。这是一种以风险分析方法为基础，主要用于私人和公司银行业务的反洗钱监控系统，具有分析异常客户、异常账户和异常交易情况，按风险类别自动生成数据，对每个客户进行风险评估，并对特别可疑交易进行搜索等功能。除了该系统外，德国银行还使用“TRACKER”系统来从事代理行业务的反洗钱监控工作。相比较而言，我国反洗钱监控或信息收集、分析系统的开发确实比发达国家落后不少。目前，人民银行的反洗钱系统还在开发过程中，外汇局的反洗钱系统虽然已经完成了一期开发，但对许多可疑的交易仍然缺乏有效的信息收集及分析手段。对商业银行而言，将各项业务的特点与国际及我国反洗钱监管的要求相结合，开发有效的反洗钱识别、预警和报告系统，本来是银行应尽的义务，也是一件有助于减轻成本（如手工报告的成本）、控制业务风险和法律风险的好事，但迄今为止，我国大多数银行同样没有很认真地去做这件事。

（六）不应该由行业公会来制定反洗钱指引

最后一个漏洞是银行内部的反洗钱指引不够清晰，没有与产品特点及具体案例有机结合在一起。从表面上看，这是银行内控管理的疏漏之处；但从本质上看，又与反洗钱法规不够完善及金融监管部门未制定具体指引有很密切的关系。《金融机构反洗钱规定》第24条规定，银行业的反洗钱指引由中国银行业协会负责制定。但该协会只是联谊性质的组织，与香港银行公会有指令性制定办法的职能相比，其职能或影响力相差甚远。它是否有能力制定反洗钱指引，由于该指引不具备强制性，它是否为各银行同业所遵守，都十分存疑。

（七）反洗钱2号令、3号令存在一些纰漏

对于反洗钱2号令，即人民币大额、可疑交易报告管理办法而言，我们认为最大的缺陷是没有针对各类产品的特点，将涉嫌洗钱犯罪的可疑范围涵盖至资金及现金收付以外的所有业务领域。比如银行在贷款给企业后，发现企业突然由盈转亏，或净资产收益率高得惊人，就应该作为可疑信息上报反洗钱中心。银行在审查贷款时发现企业申请的贷款规模与其生产经营状况不符；在审查开户时发现客户的真实意图或背景存在异常；在使用人民币授信额度叙做信用证时发现企业有大量代开证行为或循环开证现象，也应该尽快上报可疑信息。另外，2号令没有将个人资金收付频率及规模与其身份明显不符，作为可疑信息列入第八条款中。

就3号令即外汇交易报告管理办法而言，我们认为主要不足有三点：一是在可疑交易描述上过于偏重非法买卖外汇及企业外汇违规案件的线索分析，与其他违法犯罪行为的联系则相对较弱。二是对本外币之间的相互转换以及与此相关的可疑交易关注程度不够，比如办法虽提及个人现金结汇问题，但对企业故意在审核或报告标准以下，将大额外汇拆成多笔后频繁结汇，或个人故意将现汇大量拆单结汇等现象，都没有列入应报告的可疑范围。三是采取列举的方式容易发生有些可疑交易列得太细，有些则出现遗漏的现象。在此情况下，我们原本应该在可疑信息前头作一些概括性的描述，以便银行员工更容易记住反洗钱的原则要求，尽可能减少应报未报现象；但在实际法规中，这样的描述确实比较欠缺。将来洗钱罪的上游犯罪更宽泛以后，经修订的本外币反洗钱法规在提及可疑交易时，应该加入类似下面内容的概括性描述：缺少合理的经济内容或意图的交易；似乎具有不必要的复杂或与客户财务状况不符的交易；客户提供的资料或文件不足以或无法支持的交易；资金来源不明或不能证实因而是可疑的交易；该客户从未做过生意的高风险行业或地区的交易；好的难以置信的交易或商业机会。对这些概括性的可疑交易，如果我们要求银行报告，对银行真正贯彻KYC原则（了解你的客户），发挥主观能动性、做实做细反洗钱工作肯定会起到巨大的推动作用。

许多具体案例表明，我们上述那些建议都不是无的放矢的。在开平中行发生的惊天大案中，犯罪分子不仅通过温某、关某等人开的地下钱庄，将近9亿港元转移到许超凡、许国俊等人的境外账户中，还利用操控企业的账户，在无真实贸易背景的情况下，将27．7亿港元转移出境；其中，通过开平涤纶集团及其下属公司洗钱的规模就超过15亿港元。许超凡大案既涉及账户管理，尤其是企业账户的出租、出借及被冒用等问题，又涉及银行在叙做授信及进口结算业务时，该如何落实KYC原则及该如何识别可疑交易的问题。根据前面的概括性描述，这些无真实贸易背景的结算业务一般都属于“资料或文件不足以或无法支持的交易”；从具体形式上它可能会表现为进口未核销的状态。前几年汕头许某曾经利用20多家空壳公司为走私活动洗钱，半年的营业规模就达到18亿元，业务量甚至超过当地的银行。这里边事实上也牵涉银行的账户管理、可疑现金交易报告以及KYC原则的执行效果问题。

（八）非法买卖外汇以外领域也应是反洗钱重点

上述两个大案，或多或少都与地下钱庄有一定的关系。近几年，在公安、外汇局及人民银行的通力合作下，我国在打击地下钱庄方面取得的成效比较突出。其中，仅2004年4～12月就捣毁了155个地下交易窝点，缴获现金1．1亿元，冻结账户460个，涉及资金4200万元；2005年1～10月，又打掉地下窝点42个，涉案金额25亿多元。但是，地下钱庄并不等于洗钱；它有可能是涉嫌洗钱，有可能是洗钱罪的上游犯罪，也有可能仅仅涉及一般违规行为。比如晋江一个地下钱庄，通过与其香港合伙人的合作，曾经替赖昌星将120亿元兑换成港币，并存入香港远华的账户中。如果法律上能把“知情”作为定罪的依据之一，那晋江的该地下钱庄无疑就犯了洗钱的罪行。又比如成克杰，曾经花费了1000余万元的代价，通过地下钱庄将巨额非法所得转往香港的个人账户。如果今后主观要件不再强调必须是“明知”，那该地下钱庄同样也可因涉嫌洗钱而获罪。

尽管如此，我们仍应清醒地看到打击地下钱庄中存在的不足之处：其一，地下钱庄所从事的非法买卖外汇，虽然与上游犯罪有一定的关系，但从其主要原因分析，政策缺陷显然是最重要的。比如，“三来一补”企业的工缴费管理问题，购汇所需材料偏多、手续较烦琐问题，台币、韩币未自由流通问题，以及多数口岸边贸人民币收入不能退税、外资超国民待遇导致民企购入“变性”所需的外汇等，都是非法买卖外汇猖獗的重要原因。其二，监管部门及执法部门近几年虽然破获了一批又一批地下钱庄，但定罪的依据主要是“非法经营”，而不是舆论和公众所理解的洗钱罪。迄今为止，司法部门所判定的洗钱罪，大致上只有汪照、蔡建立等极少数案件，而且基本上都是上游犯罪——贩毒罪破获后被牵扯出来的。当然，洗钱案子破获很少，主要是法律不完善（如主观要件不合理）、跨部委信息传递不够通畅以及银行在预防洗钱方面存在诸多不足造成的。但从反洗钱职能部门来说，我们认为仍然有一个办案关注面是否均衡，以及是否与国家当前最流行的违法犯罪行为（比如逃骗税、诈骗、金融犯罪、贪污受贿等）密切挂钩的问题。其三，对非法买卖外汇深层次动因的追查力度略显不足。我们认为，光抓几个黄牛是不够的，最好的结果是监管部门能通过深入调查，揭示出黑市交易所隐藏的违法违规行为。今后，反洗钱法出台以后，深挖交易的背景和动机一定会显得越来越重要。

（九）电子化给反洗钱带来了较大困难

除了上述不足之外，我们认为，要做反洗钱工作我国还应该建立更加通畅的跨部门合作机制，并与国际金融界和司法界一道积极研究破解电子化洗钱及网上洗钱的有效办法。海关破获走私案件，税务破获逃税案件，司法机关破获诈骗、贪污受贿等案件后，应将相关线索通报给反洗钱中心，以便反洗钱中心和公安部门能从反洗钱的角度进行调查或侦查，并将涉嫌洗钱的人绳之以法。反洗钱中心在分析金融情报时，发现走私、逃骗税及其他违规行为的，也应该通报给公安以外的相关部门，并建立起跨部门联合办案的机制。对待日益普及、而且以快速和容易匿名为基础的电子交易，我们觉得监管的重点仍应放在银行这一环节。无论电子化的工具是智能卡和通存通兑的磁性存折，还是“弹指一挥间”的网上银行，反洗钱部门都应该责成银行强化账户管理，贯彻KYC原则，充实反洗钱信息库，并在涉及电子交易工具时尽可能使内部记录的信息更全面一些。只要信息量有保证，反洗钱措施落到实处，电子化给反洗钱工作带来的困难从总体上说是可以克服的。

[1]2006年2月发表于《二十一世纪经济报道》。