美国破产法中的“偏颇性清偿”

61.美国破产法中的“偏颇性清偿”

韩丹瑶

一、案情简介

国内出口商A公司于2010年9月10日向美国进口商B公司出运总价值60万美元的货物，合同约定付款方式为出运后30天。B公司未在应付款日付款，而在应付款日后的10月25日，将60万美元货款汇入A公司账户。B公司在2010年11月26日申请美国第11章破产重组。2011年2月，B公司破产托管人向A公司发送了律师函，要求A公司退还B公司申请破产之日前90天内汇给A公司的60万美元。

A公司在接到律师函后立即委托中国出口信用保险公司(以下简称“中国信保”)代为处理。同时，A公司向中国信保咨询了两个问题:一是B公司的破产托管人要求退款是否有充分的法律依据;二是如果A公司不退还该货款，对其会产生什么负面影响。要回答A公司提出的问题，我们不妨先了解美国破产法中“偏颇性清偿”的相关知识。

二、相关概念及法律规定

偏颇性清偿(Preferences)是指在破产前夕为了清偿旧债而对个别或部分债权人进行的财产转让。美国破产法典的立法原则要求申请破产的债务人应公平分配自己的财产，而不应当在破产之前优先对个别债权人进行清偿，使其他同类债权人处于不公平的地位。显然，偏颇性清偿违背了该立法原则。为了避免整体债权人利益受损，美国破产法明文规定了破产托管人可依据破产法第547条(b)撤销债务人在破产财产上的任何转让。

根据美国破产法，“偏颇性清偿”的认定非常严格，必须同时满足以下五个要件:

(一)转让是为了个别债权人的利益。转让不仅指的是货款支付，还包含了其他形式的转让，比如动产和不动产等。常见的财产转让行为有:(1)为了清偿一项债务，债务人彻底或部分转让破产公司的金钱，动产或不动产;(2)债务人在自身破产公司的财产上设立担保，使债权成为有担保债权，从而使得该债权人在破产程序中享有优先受偿的权利。

(二)转让是基于或为了“先前存在”的债务做出的。“先前存在”是指转让发生之前，债权人和债务人的债务即已经存在了。很典型的示例为上述案件中已过应付款日的未收货款。但对新发生或尚未发生的债务转让行为不适用此条的规定范围。

(三)转让是在债务人无力偿债状态时发生。美国破产法典第101条(32)明确了破产人的财务状况，即依据资产负债表，该破产人债务总额在合理的估计基础上超过其所有的资产值，处于无力偿债状况。同时，破产法典第547条(f)亦规定，债务人被认定在递交破产申请之前的90天内实际上已经处于无力偿债状态。因此，对于另外四个要件，如破产托管人要求受益人退还“偏颇性清偿”，则负有“谁主张，谁举证”的法律义务。但对于本要件，通过日期即可认定。

(四)转让是在破产申请日前90天内或90天时做出。如果该债权人还是债务人的内部人^[1]，该转让发生时限延伸至在破产申请日前一年期间。关于破产申请日，无论债务人是自愿申请破产还是被债权人强制申请破产，破产申请日均为申请人向法院递交破产程序申请日。

(五)转让使债权人得到的利益，相对于不转让或依据破产法典第7章清算程序应获得的受偿额要多。例如依据破产法典相关条例该债权人相比一般无担保债权人获得优先受偿的地位，但在破产日前债权人获得的利益高于其依据优先债权地位应获得的受偿额，此类转让适用该条规定。

三、案件处理

根据本案情况，A公司在B公司申请破产日前90天内收到货款已经同时满足前述五个要件，这是否意味着货款将被认定为偏颇性清偿而被立即索回呢?本案中，A公司收到美方通知:破产托管人依据第547条(b)，认定相关货款为偏颇性清偿要求A公司退回。受到A公司委托后，中国信保即刻协同海外破产律师成立工作小组，商讨本案处理方案，帮助A公司挽回债权，避免商业信誉受损。

根据经验，海外破产律师通常建议采用“躲”和“辩”两种方案。

(一)“躲”

如果要求退回破产申请日前90天内收到的全部货款的指定金额比较低，例如少于5万美元，而且出口商采取不理不睬的态度，通常破产托管人的律师因缺乏必要的资金运作从美国法院立案到中国法院执行的整个司法过程而被迫不了了之，而且中国法院并不自动认可美国法院的裁决。因此出口商有可能躲过被美国破产托管人追收。

(二)“辩”

如果要求退回金额比较高，那么，通常破产托管人就会有一定的动力与美国受信托人办公室达成按照成功后收取一定比例的方式向出口商追收，直至到美国法院立案。由于美国律师也会了解目前中国法院并不自动认可美国法院裁决的难题，他们就会考虑先在美国法院拿到缺席判决，然后查封该中国出口商在美国的资产，甚至扣押抵达美国海关的货物或没收尚在美国的其他美国进口商的应付货款。

因此，当出口商被要求退回的货款金额较高时，出口商就需要采取“辩”的手段避免将来的被动局面或更大的损失。在谈到“辩”的手段前，我们需要介绍一下“偏颇性清偿”的除外原则。

美国破产法规定了“偏颇性清偿”的除外原则，特别是在2005年的修订中，增加和修订了部分条款，使偏颇性清偿方面的规定更趋于公平。依据破产法典第547条(c)规定，只要符合以下某一项除外原则，破产托管人即不能取消该转让。这些除外原则分别为:

1.转让是债权人和债务人同时发生的交换，主要目的是给债务人提供新价值(contemporaneous exchange for new value)，比如现金、货物、服务或新信用等。这是一个偏颇性清偿抗辩方屡试不爽的救济条款，抗辩方需要证明这种价值的交换不会引起破产财产价值总量的减少，不会给其它债权人的债权实现造成不利影响。

2.转让是正常业务活动中的支付(ordinary course of business)。转让是债务人在一般交易过程中发生的且符合正常的商业规则。“偏颇性清偿”抗辩方只需充分证明以上两点的任意一点即可有效延引此项例外规则。

3.担保贷款(a secure interest in property)。当处于财政困境时债务人很难取得新的贷款，这往往不可避免地导致债务人破产，债权人给予债务人新的资金支持具有很大的风险性，要求提供担保是无可厚非的，并且担保物实际上是以债权人提供的资金购买，所以这种担保并没有给其他债权人造成直接的利益损失。因此，对于这种担保在破产法典中应当给予支持和保护。

4.转让之后，债权人提供债务人新价值(after transfer，such creditor gave new value to the debtor)。依据破产法典第547条(c)(4)规定，债权人在获得货款支付后，又向债务人提供了新的无担保信用^[2]。且债务人进入破产时，尚未支付新的信用。

5.生活消费产生的债务，该债务人破产公司总资产或受到转让影响的财产总值不足600美元的，不适用“偏颇性清偿”的撤销。

6.债务人主要债务并非生活消费产生的债务，且该债务人的破产公司总资产或受到转让影响的财产总值只有超过5 000美元时，破产托管人才需追回“偏颇性清偿”。

虽然针对A公司收汇情况，无法找到可直接适用的除外规则，但中国信保核查两家公司历史交易对账单后发现，B公司对每笔应收账款都会延迟半月左右才会支付，从而可以认为B公司的习惯性拖欠属常规商业操作，可考虑适用上述除外规则中的第二项，即转让是正常业务活动中的支付。因此，中国信保最终通过出具大量有利证据和严密的抗辩申请文件，经与多方协调，最终成功获得法院批准撤销“偏颇性清偿”追回令。

【注释】

[1]内部人:在债务人是法人的情况下，内部人是指债务人的高级管理人员、控制人和一般合伙人等。

[2]无担保信用，即没有享有担保权益的信用，信用可包括现金，或其他动产，如货物等。