窃取信用卡信息资料并使用的定性问题

第一节　窃取信用卡信息资料并使用的定性问题

［案例一］

2003年9月至2004年4月间，被告人舒某利用其在某公司为民生银行网点设计、维护ATM机软件的工作便利，从该ATM机上获取了他人信用卡的卡号、密码等7 000余条信息。随后，被告人利用这些信息大量制作伪造的信用卡，并于2004年6月至2006年3月间，指使被告人桂某携带着这些伪造的信用卡，在上海、无锡、南京等地，通过由其提供的密码在ATM机上取款，先后提取16名被害人卡内资金共计人民币6万余元。

［案例二］

2006年9月至2007年10月间，被告人李某在某地ATM机处偷看多名被害人的中国银行长城电子借记卡的卡号和密码，然后交由他人伪造借记卡。李某用伪造的借记卡在ATM机上提取了多名被害人卡内资金累计人民币1万元。

［解析］

1.刑法第196条第3款的解读

刑法第196条第3款规定，盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条（盗窃罪）的规定定罪处罚。应当明确的是：

第一，该款规定实际上是法律拟制。法律拟制是将原本不同的行为按照相同的行为处理（包括原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理）。即法律已经明确，此类行为尽管其盗窃信用卡后的使用行为属于冒用他人信用卡的行为，应构成信用卡诈骗罪，但立法考虑到行为人通常是在盗窃现金等财物的同时盗窃信用卡，如果行为人并不使用所盗窃的信用卡，则被害人记载于信用卡上的财产不会受到损失，故不宜将记载于信用卡上的财产数额认定为盗窃数额；但如果行为人使用所盗窃的信用卡的，则将所使用的数额与所盗窃的数额其他财物累计为盗窃数额。盗窃信用卡并使用的行为与盗窃行为的社会危害性相当，对这种行为以盗窃罪论处，具备了法律拟制的实质理由，因此立法作了拟制规定，明确了盗窃信用卡并使用的以盗窃罪定罪处罚。

第二，根据法律拟制“不能推而广之”的特征，只有盗窃信用卡并使用的才能认定为盗窃罪，劫得、拾得、骗得信用卡并使用的，应认定为冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪。但根据《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，抢劫信用卡后使用、消费的，其实际使用、消费的数额为抢劫数额；抢劫信用卡后未实际使用、消费的，不计数额，根据情节轻重量刑。所抢信用卡数额巨大，但未实际使用、消费或者实际使用、消费的数额为达到巨大标准的，不适用“抢劫数额巨大”的法定刑。也即司法解释实际作了一个你执行的规定，将抢劫信用卡并使用的行为拟制规定为抢劫罪。

第三，根据《刑法修正案（五）》的规定，窃取他人信用卡信息资料的就构成犯罪，但根据刑法第196条第3款的规定，盗窃罪的成立要求必须同时实行盗窃信用卡的行为和使用信用卡的行为，单纯的盗窃信用卡的行为不构成犯罪。虽然根据《刑法修正案（五）》的规定，此类行为可以认定为妨害信用卡管理罪（非法持有他人信用卡罪），但构成该罪必须达到持卡数量（而不是授信额度）较大的程度，窃取信用卡信息罪却没有这样的数量要求。相比于窃取信用卡信息资料的行为，窃取信用卡的行为对金融秩序安全造成的危害性更加严重，但按照现有的法律规定却无法得到有罪评价。这样，就会导致同类行为不同评价，甚至重行为无法入罪的情况。如何解决，还有待立法和司法作出进一步的探索。

2.窃取信用卡信息资料并使用行为的定性

司法实践中对盗窃信用卡并使用的构成盗窃罪没有争议，但对窃取信用卡卡号、密码等信用卡信息资料后并使用的能否构成盗窃罪，存在较大争议。如前述案例一的行为，法院就认为，被告人舒某、桂某利用伪造的信用卡诈骗他人钱款，其行为均已构成信用卡诈骗罪，应以信用卡诈骗罪判决。理由是：窃取卡号和密码的行为不等于窃取信用卡的行为，不能适用刑法第196条第3款的规定定罪处罚；该行为实际上同时构成了伪造金融票证罪、信用卡诈骗罪，各行为之间成立牵连关系，在无法确定刑罚轻重的情况下，应当按照目的行为定罪，认定为信用卡诈骗罪。但对案例二，法院认为，窃取信用卡信息资料的行为实际上等于窃取了信用卡本身，其利用窃取的信用卡信息资料制造伪卡后使用的行为，可以评价为窃取信用卡并使用的行为，根据刑法第196条第3款，其行为构成盗窃罪。

对此，我们认为，单纯地窃取他人信用卡信息资料确实不等于窃取到了信用卡，但在已经有证据证明或者案件事实的后续发展已经证明，行为人窃取卡号、密码等信用卡信息资料的目的是使用这些信息的情况下，可以将窃取卡号、密码的行为视为窃取信用卡的行为。因为这两类行为从行为方式、行为目的、社会危害性上看，都有一定的相当性，可以作同样的评价，单纯的窃取对象不同不能成为排除作类似评价的理由。信用卡信息资料和信用卡是内容和形式的关系，已经具备了内容而欠缺形式的行为可以作类似评价。

当然，行为人仅实施了窃取他人卡号、密码等信用卡信息资料行为的，应根据《刑法修正案（五）》的规定，依法认定为窃取信用卡信息罪。因为伪造信用卡的最后也是关键环节，是在信用卡的磁条上写入事先非法获取的他人信用卡的磁条信息。作为POS机、ATM机等终端识别合法用户的依据，没有这些磁条信息，信用卡是无法使用的。单纯的窃取卡号、密码的行为虽然还不等于窃取信用卡本身，也尚未对持卡人或者银行造成现实危害，但此类行为在客观上为伪卡集团的伪造行为提供了很大的方便，对金融秩序安全具有很大的破坏性。故行为人一旦出现此类行为的，应当予以定罪处罚。当然，如果能够证明行为人窃取前述信息的目的是提供给伪卡集团制造信用卡或与伪造信用卡者之间具有共同犯罪故意的，应以伪造金融票证罪共犯处理。