冒用他人信用卡的行为探析

第三节　冒用他人信用卡的行为探析

一、冒用他人信用卡在ATM上提现行为的性质认定问题存在的争议

随着我国金融现代化和电子化程度的日益增强，信用卡在人们日常生活中的使用也日益普遍，在现实生活中，非法持卡人冒用他人信用卡进行提款或者消费的行为频有发生，对于冒用他人信用卡在银行柜台提现或在特约商户消费的行为认定为信用卡诈骗罪，这一点在理论上并无多大争议，但是冒用他人信用卡在ATM（自动取款机）提现行为的性质认定则分歧很大，主要存在几种观点：

第一种观点认为，应当以盗窃罪定罪，认为由于冒用他人信用卡在自动取款机上取款，行为人秘密窃取或者猜测得到的用户密码相当于得到了他人财产的钥匙，违反财产所有人的意志，通过和平的方法占有他人财物，与偷配或者拾到他人钥匙后入户盗窃没有区别，因此应定盗窃罪，日本司法界较多持这种观点。

第二种观点认为，客户服务终端相当于发卡行的雇员或代理，通过电子设备非法占有他人财物，与在银行柜员面前行骗没有本质差别，因此以诈骗罪定性更妥当。

第三种观点认为，不需要区别诈骗和盗窃，把这两类行为都纳入盗窃罪的范围，如加拿大刑法典设立专门的一体化定罪条款，加拿大刑法典在其第342条规定了“盗窃伪造信用卡罪”，行为方式包括：①盗窃信用卡；②伪造、变造信用卡；③占有、使用或买卖明知是通过在加拿大境内的犯罪行为所得的信用卡；④使用明知已经作废或撤销的信用卡。可以构成可诉罪，处10年以下监禁，也可构成简易裁判罪。

我们认为，冒用他人信用卡诈骗在自动取款机上取款虽然具有秘密获取等特点，但其本质仍然是诈骗犯罪。认清这一本质，关键在于明确ATM能否成为诈骗的对象。

二、ATM能否成为诈骗的对象

（一）存在的争议

关于ATM能否成为诈骗对象的问题有两种不同的观点：

（1）传统观点认为，诈骗的对象仅限于能够思想的生物，如果对象根本没有思想的能力，根本不可能对事实有认识，从而谈不上错误问题，所谓的诈骗就完全没有意义了。即传统上对诈骗的概念的理解仅限于以人为诈骗对象而不包括机器。ATM是机器，机器没有意识和意志，不存在被骗的问题。如“机器是不能被骗的，机器不可能陷入认识错误；不能将伪造的信用卡资料、行为人输入密码与自动取款机的记载相符合的事实，认定为机器陷入认识错误”。

（2）ATM支付过程体现银行等金融机构的意志，是银行等金融机构意志的延伸。如“自动取款机无疑不具有人的灵性，但它是按照权利人的要求设计与制造的，其一举一动都是权利人意志的反映，或者为权利人所认可。自动取款机并非不可被欺骗，而这种欺骗实际上就是权利人被欺骗”。

（二）ATM能够成为诈骗的对象

我们认为，ATM是作为金融机构客户服务终端的机电一体化设备，其法律地位相当于金融机构信用卡业务的电子代理人，通过ATM等电子设备非法占有他人财物，与在银行柜员面前行骗没有本质差别。认清这一本质，必须明确银行客户服务终端（银行的电子代理人）和用户密码的法律地位问题。

在传统的信用卡诈骗犯罪中，行为人面对金融机构的雇员实施诈骗行为，其行为不难认定。而冒用他人信用卡在自动取款机上取款的过程中，行为人的行为没有针对任何人实施，似乎是由于机器的“先天不足”导致错误支付，这时，信用卡诈骗行为能否成立呢？本人对此持肯定观点，这里的ATM相当于银行的电子代理人，其对非法持卡人的付款是银行表示存在瑕疵的财产处分行为，正是由于行为人虚构事实、隐瞒真相的冒用行为导致银行陷入错误认识而作出主动交付的财产处分行为，其行为无疑属于诈骗性质。

“ATM的机械结算与支付是银行的授权或认可，是银行与信用卡权利人信用与权利义务契约的实施者和履行者，是执行有意识有思想的银行工作人员发出的指令……也就是说，ATM的行为代表了银行方的真实意志”。但以上观点始终不能做到系统地解释ATM机上的冒用行为从而使其与刑法的整体相协调。我们认为，只有给予ATM机在法律中的准确定位，从诸多法律关系中剥离出ATM机的法律性质并使其相区别于自动售货机才能更好地解释这一问题。ATM机（Automatic Teller Machine）是自动柜员机，因大部分用于取款，又称自动取款机，是一种高度精密的，由软件程式控制的机电一体化装置，可用于存取现金、查询余额、汇款转账等业务。在金融业高度发达的今天，各银行大多设有这一机器装置。

“银行设立ATM的初始目的可以说是为方便储户取存款，但其最终目的却是通过方便储户为手段，扩大银行的业务量，增加银行的工作效率，……以ATM的设立目的可以认为ATM是银行的一种交易工具和揽储的手段”，而ATM机的法律性质应为要约引诱，即向不特定的多数人发出希望订立取款服务合同的意思表示，此种服务合同，可以是无偿的，如于发卡行设置的ATM机上取款，也可以是有偿的，如跨行使用ATM机一般要收取一定的手续费。要约引诱与要约的区别在于要约是向特定人发出的、希望订立合同的，有特定合同内容的、对己有约束力的行为，而要约引诱仅为一种意思通知，其目的虽然在于缔结契约，但只有唤起相对人向自己为要约后，经自己承诺，才成立合同。所以ATM机的设置，实际上代表着银行向持卡人发出的要约邀请，也即凡符合持有信用卡及密码正确此二条件者，皆可获得取款之服务。而此处的ATM机之所以和所有持卡并输入正确指令的人皆应订立服务合同是由银行的公共服务地位决定的。也就是说，银行将自己放在了一个对所有持卡并能按正确指令操作者都将支付金钱的位置上，从而主观上推定通过机器智能化验证的取款人皆为合法持卡人。这个推定是基于信用卡只能由本人持有的规则而做。信用卡必须由持卡人本人使用是信用卡管理的国际性规则，我国国务院于1995年所定的《银行卡业务管理办法》第28条第3款也规定：“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”于ATM机上冒用他人信用卡而使银行基于以上推定处分了金钱的，是对银行管理者的诈骗。

三、冒用他人信用卡在ATM上取款的行为应定性为信用卡诈骗罪

（一）冒用他人信用卡符合诈骗的犯罪构成

信用卡诈骗罪是诈骗罪的特殊类型，解释论中的同一性原则要求我们对信用卡诈骗罪作出与诈骗罪相一致的解释。而“诈骗罪既遂在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程，行为人实施欺骗行为——对方产生或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分（或交付）财产——行为人获得或者使第三者获得财产——被害人遭受财产损失”。^[17]那么可以明示这样一条规则，即诈骗罪必须是基于被骗者的认识错误而处分财产从而取财的一种行为类型。凡是不符合诈骗罪行为类型的行为，便不构成诈骗罪，包括不构成信用卡诈骗罪。

行为人于ATM机上冒用他人信用卡的过程为：银行主观推定持卡并能输入正确指令者为持卡人本人——非法持卡人冒用他人信用卡——ATM机背后的银行管理者误以为其为持卡人本人而处分财产——存款人的财产所有权被侵犯。“错误指观念与真实之出入而言，欺罔乃欺骗对方，使其发生是不符合真实之观念”，显然ATM机支付金钱是由行为人隐瞒真相这一诈骗手段而受欺诈做出的，被诈骗的并不是机器，而是其背后的管理者。在ATM机上使用他人信用卡完全符合诈骗罪的构成要件，属于诈骗罪的特殊类型，即信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”这一项。这种情况属于三角诈骗，即“在诈骗罪中，也存在受骗者（财产处分人）与被害人不是同一人（或不具有同一性）的现象。在刑法理论上成为三角诈骗（Dreieckbetrug），也叫三者间的诈骗”。^[18]在银行受骗而处分其所占有的存款时，银行是被骗人，而被害人则为存款人，因为存款的所有权归于存款人。被骗人与被害人分离，从而完全符合三角诈骗的特征。另外，在自动贩卖机上以不当方法获取财物与在ATM机上冒用他人信用卡有着质的不同，自动贩卖机并不是电脑，不存在严格意义上的软件程式以期用来控制交易进程，自动贩卖机也并未与微机终端联网从而形成网络化管理，可以说，自动贩卖机是没有智能的机器。从验证方式上看，行为人于ATM机上使用信用卡时需要输入密码，这种密码便是电子数据，它用以识别信用卡签名人身份来保障交易的安全可靠，即一种电子签名的作用，相反，自动贩卖机仅需投入与货币相似的物体便有可能取得其中的物品，不存在严格意义上的验证程序。自动贩卖机的财物所有人不可能做出所有投入类似货币之物者都为货币的推定，从而基于认识错误而交付财物。所以在自动贩卖机中以不当方法取财的行为只能定为盗窃罪。

（二）刑法中合理解释的要求

刑法解释中的方法分为文理解释与论理解释。在林林总总的解释方法中，应以罪刑法定为指导原则，“在罪刑法定原则之下，刑法成为保障国民的权利和自由免受任意侵害的堡垒。成为这种罪刑法定原则基础的，是犯罪和刑罚由国民自身所决定的见解（民主主义），和事先明确规定什么是犯罪，以确保国民的行动自由的见解（自由主义）”^[19]，也就是说，对法律的解释不得超出国民对已公布法律的可预测性，损害法律的指引、预测作用。“解释法律时，应先为文义解释，有复数解释之可能性时始为其他解释方法，惟无须每一种解释方法，均予运用，只须其中之一种或数种解释方法，能支持某种结论，可贯彻正义理念，即为已足”^[20]。将以文义解释为先的解释顺序用到对“冒用他人信用卡”的解释中，可以看出，法律并未规定在何处冒用方构成信用卡诈骗罪。那么将行为人于机器处使用他人信用卡解释为盗窃行为，而于银行柜台工作人员处或特约商户POS机上使用他人信用卡解释为信用卡诈骗罪便是超出了国民以其一般理性所能预测到的范围，这种解释是不无疑问的。退一步来讲，倘若对这一项的解释有多种可能性时，那么应该使用目的解释方法，因为“任何解释都或多或少包括了目的解释，当不同的解释方法得出多种结论或者不能得出妥当结论时，就必须以目的论解释为最高准则（当然应当受到罪刑法定原则的制约）”^[21]。目的解释是指根据刑法规范的目的阐明刑法条文真实含义的解释方法，而刑法的目的是保护法益，故而目的解释也必需遵循着刑法所保护的法益及其内容来解释刑法。众所周知，通说认为，金融诈骗罪侵犯的同类客体为金融管理秩序及财产所有权，而盗窃罪所侵犯的客体为财产所有权，两者所侵犯之客体并不相同。倘若将在ATM机上冒用他人信用卡的行为解释为盗窃罪，会导致此罪无法涵盖此一行为对金融管理秩序的侵害。事实上，在金融诈骗罪一节中，主要客体为金融管理秩序，不论在什么地点冒用他人信用卡都会导致对金融管理秩序的破坏这一结果，不能将在机器上的冒用行为排除在信用卡诈骗罪之外。

另外，倘若将在机器上冒用他人信用卡的行为定为盗窃罪而将在银行窗口或特约商户处冒用却要定为处罚更重的信用卡诈骗罪，这种同罪异罚的做法也是不合理的。可是，有学者认为“在银行窗口上对人实施冒领等非法取钱的行为，往往容易被识破。因此，这种行为成功的可能性较低，在人们心目中其社会危害性较小，而在自动提款机上获取货物，由于防范措施没有那么周密，因此往往比较容易得手，社会危害性相对也比较大。因此应将上述两种行为分别看待”。^[22]但社会危害性是指危害行为对我国社会主义社会关系所造成的实际危害或现实威胁，是主客观的统一，而且社会危害性首先表现为客观上的危害。于银行处取款，银行负有审查义务，特约商户也会基于银行的委托而要求核对取款人的签名以防冒用。同样，在ATM机上也需要输入密码才能取款，这也是银行所尽的审查义务，二者行为都是对金融管理秩序及个人财产所有权的破坏，而犯罪的客体是影响行为的社会危害性的首要因素，二者的社会危害性并无不同。再者，从一般预防的角度看来，于机器上冒用他人信用卡本就较为容易成功，而对其认定为处刑较低的盗窃罪无疑不利于对犯罪的一般预防，所以将在机器上的冒用与在银行柜台工作人员处的冒用等同视之，定为信用卡诈骗罪是合理的。

2009年10月12日，最高人民法院、最高人民检察院《关于审理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款规定：“刑法第196条第1款第（3）项所称的‘冒用他人信用卡’，包括以下几种情形：①拾得他人信用卡并使用的；②骗取他人信用卡并使用的；③窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取的他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；④其他冒用他人信用卡的情形。”由此可见，最高的司法机关通过司法解释的形式，对冒用的方式和对象予以了明确的界定，即：通过拾得、骗取等方式取得他人的信用卡并使用的，均属于冒用他人信用卡；无论是对银行工作人员还是对机器的冒用，也同样构成冒用型的信用卡诈骗。