一、信用卡法律关系的特殊性
信用卡卡业务包括申领、资信审查、打卡、开户、授权、网点服务、终端服务和结算服务等一系列流程和诸多环节。
按支付方式的不同，信用卡的交易可以在ATM、POS和电话银行等电子划拨支付中实现，但实现的功能不同，信用卡交易涉及的当事人不同，交易各方的法律关系也不同。
（一）POS机消费
POS是Point of Sales的缩写，意即是销售点终端。安装在商户的POS终端，可同多个银行的计算机系统通信，顾客消费时，将信用卡插入POS终端，输入个人标识码和交易额，POS将这些数据以包封形式送到相关的银行计算机系统，经核实确认后，即可成交。银行计算机系统将款项从持卡人的账户转入商户账户，POS系统终端为消费者打印账单收据，同时自动修改商户的有关数据库文件。
信用卡持卡人在特约商户消费后，特约商户通过收单行向发卡机构送单，发卡机构凭单向收单行付款，进入特约商户账户，信用卡消费还须向持卡人发对账单。发卡机构在收到收单行寄来的信用卡结算凭证后，应按照规定对凭证进行审核，待审核无误后，再向收单行办理划款，如果收到的结算凭证或附件发现有疑问，应该向收单行询问，并按规定进行账目处理，对于收单行因工作差错发生问题，发卡机构不应承担责任。[6]
图4－1 信用卡交易各方示意图
1.发卡行与持卡人之间的法律关系
特殊的金融服务关系。信用卡是发卡机构核发给持卡人的一种信用支付工具，它集银行信用和商业信用为一体，具有转账结算、存取现金和消费信用等功能，持卡人可以得到发卡机构提供的各种优质、便捷、安全的服务。从法律角度而言，信用卡是发卡机构与持卡人就使用银行卡而产生的权利义务关系存在的凭证，但发卡机构与持卡人之间又是一种什么性质的法律关系呢？我们认为他们之间是特殊的金融服务合同关系，这一关系不仅体现在信用卡章程和领用信用卡协议书中，而且体现在信用卡业务实践中。信用卡合同的主体是发卡机构和持卡人，客体是发卡机构提供给持卡人的服务，内容是发卡机构和持卡人的权利义务。
2.发卡行与特约商户之间的法律关系
消费结算关系。关于发卡机构与特约商户之间的关系，学术界存在不同观点。一种观点认为“发卡机构与特约商户之间的法律关系比较单纯，就是代理关系。发卡机构是委托人，特约商户按发卡机构的指示处理有关的信用卡业务”。另一种观点认为在发卡机构和特约商户的法律关系中，“特约商户的基本义务是接受持卡人凭信用卡进行消费，基本权利是在持卡人消费后，将信用卡支付单送交发卡机构，然后从发卡机构获得持卡人的消费款项。因此，发卡机构同特约商户间的合同关系实质上是一种消费款项的结算关系”。我们认为第一种观点有待商榷。因为在委托合同关系中，受托人以委托人的名义处理事务，在委托权限内所实施的行为等同于委托人自己的行为，在委托人和第三人之间产生权利义务关系，在受托人和第三人之间无任何权利义务关系。而发卡机构和特约商户之间的法律关系的实质是“为他人利益订立的合同”。发卡机构和特约商户订立合同的目的，是为了使持卡人使用信用卡消费购物权利的实现。特约商户的主要义务就是接受持卡人以信用卡消费，为持卡人提供信用卡服务，这不仅是特约商户对发卡机构承担的义务，同时也是信用卡持卡人对特约商户的一项权利。其次，在委托合同中，委托人和受托人基于相互的信任，委托合同一般为有偿合同，委托人负有向受托人支付报酬的义务，也可以为无偿合同，而在发卡机构与特约商户的合同关系中，发卡机构不但不向特约商户提供报酬，按照中国银联“8－1－1协议”特约商户还负有支付手续费的义务。我们赞同第二种观点，认为特约商户与发卡机构之间的关系由于信用卡这种新型支付方式的特殊性所决定，实质上是一种消费款项的结算关系。
3.持卡人与特约商户之间的法律关系
一般合同关系。单纯从信用卡角度出发，持卡人与特约商户并无直接的法律关系，持卡人与特约商户之间只是一般的商品买卖或者劳务合同关系，这种关系是信用卡交易的基础，但是它又独立于信用卡交易关系。持卡人和特约商户发生基础合同关系如商品质量、服务质量方面的纠纷，不得作为拒绝支付所欠发卡机构款项的抗辩理由，信用卡持卡人与特约商户之间的买卖合同、提供劳务合同产生特约商户对持卡人的债权，债权的支付方式因使用信用卡而改变，改变主要表现在以下方面：第一，根据特约商户与发卡机构之间的合同，特约商户不得拒绝他的债权使用信用卡清偿。如前所述特约商户与发卡机构之间的合同属于为他人利益订立的合同，这种约定成立了持卡人对特约商户的权利。如果持卡人向特约商户出示使用信用卡而遭到特约商户的拒绝，持卡人可以追究特约商户的违约责任，也可以追究发卡机构违约的责任，这是基于信用卡合同产生的。第二，特约商户的债权并非因使用信用卡而消灭，此项债权于发卡机构支付特约商户时才告终止。如果发卡机构拒绝向特约商户付款，后者得向信用卡持有人追索价金。
4.发卡行与收单机构及收单处理机构的关系
与ATM支付方式不同，在POS的支付方式下两者之间是依委托代理协议发生间接结算关系。收单机构及收单处理依照委托协议为发卡行提供技术保障和结算服务。国内目前结算服务由中国银联完成，终端技术服务基本由“银联商务”提供，中国银联一体承担了收单机构和收单处理机构的角色。
5.特约商户与收单机构及收单处理机构的关系
类似于4.的关系。
（二）ATM机上交易的法律关系
ATM机上交易的法律关系见图4－2。
图4－2 ATM机上交易的法律关系图
在信用卡的运行系统中，ATM作为一种电子智能化设备，通常可作为储蓄或信用卡运行系统的终端使用，可以联机使用，也可以脱机使用。ATM的系统功能包括三大部分：第一部分是安全性检查，检查卡的合法性，即卡是否由本系统发行的卡；磁卡记录是否合法或有效，同时进行密码检查。ATM的第二部分功能是交易选择，持卡人可以取款、存款、转账或查询，并且对选项和输入的金额进行确认或否认或修正。ATM的第三部分功能是信息管理，主要是ATM和主机之间的联系，包括：①检查注销名单档案，以确认是否为“良卡”；②处理取现交易时，检查并更新持卡人账户余额；③维护交易及各种事件记录；④维护合计数；⑤ATM状态控制。
信用卡在ATM机上可以实现的基本功能有存取款、转账结算和消费信贷取现。当消费者在余额内存取款时，信用卡交易之涉及发卡银行与持卡人两方，银行为债务人，持卡人为债权人。当消费者转账结算时，交易涉及发卡银行与持卡人以外的第三方受款人。而当消费者超出余额部分在ATM机上实现信用卡的信贷功能时，此时银行作为贷方（债权人），持卡人作为借方（债务人），两者之间的关系发生了逆转。几种法法律关系总结如下：
（1）发卡机构与持卡人的存取款的法律关系；
（2）发卡机构与受款人的结算关系；
（3）发卡机构与收单机构的法律关系是直接结算的关系。
从以上的运作流程及法律关系可以看出：发卡机构所面对的市场主要包括持卡人和商户在内的两个市场，持卡人、发卡机构和特约商户的利益彼此相连[7]。POS机上消费与ATM机上交易，他们的主要区别就在于POS机上消费产生的是以特约商户委托代理协议发生的间接结算关系，而ATM机上交易产生的是与收单机构的直接结算关系。从信用卡法律关系的本质上说，二者并没有根本的不同，法律所保护的社会关系都是同一的。对于信用卡犯罪而言，行为人的主体要求、主观故意、侵害客体和行为方式均相同或相似，而仅仅因为行为对象的不同，而作出不同的刑法评价，是不妥当，也不准确的。
二、三角诈骗理论的初步研究
通常认为，在诈骗案件中，行为人以非法占有为目的，实施欺诈行为致使被害人陷于错误后交付财产。诈骗罪的构成要素一般包括：欺诈行为、被害人陷入错误、被害人处分财产、被害人财产遭受损失、行为人获取或使第三人获取财产。但各国刑法典分则中均没有将上述所有的构成要件要素一一规定于其中。例如，德国、意大利以及瑞士等国刑法只对诈骗作为、对方错误导致财产损失等构成要件要素加以规定，对处分行为等被称为“不成文的构成要件要素”[8]并未加以明确的规定与限制。在我国，1997年刑法用简单罪状的方式将诈骗罪高度概括为：“诈骗公私财物，数额较大的”，诈骗罪的具体行为要件构造实际上是由刑法理论来阐释。我国刑法传统理论认为，诈骗罪中的被害人与被骗者以及交付财产者必须是同一人，且其陷入错误后的交付行为系出于自愿。由于传统的学说解释将诈骗罪限定为两者间诈骗，致使诉讼欺诈等三角欺诈的定性在我国刑法理论和审判实践中存在较大的障碍。
三角诈骗中最典型的形式是诉讼欺诈。我们拟以诉讼欺诈来解释三角诈骗。诉讼欺诈行为的定性在德日等大陆法系国家形成了较为一致的主流学说。学者们一般都认为诉讼欺诈构成诈骗罪，判例也认为诉讼欺诈行为是诈欺取财罪或诈欺得利罪的手段予以定罪处罚。[9]日本刑法学家大谷实教授也明确指出，诉讼诈骗罪应该作为诈欺罪予以处理。[10]原因是多方面的，一方面，有些国家和地区的刑法典明确规定被骗人和被害人不必同一，如法国和我国台湾地区刑法；另一方面，法律传统的差异，德日等国“刑法学理解释对司法的影响力较强，学者们的解释易于被司法实务部门接受并渗透到司法实践当中”。在理论上，对于诉讼欺诈是否构成诈骗罪，刑法学界主要有否定说和肯定说。
否定说认为，诉讼欺诈行为不构成诈骗罪。第一，法院没有陷入错误。日本学者团滕重光认为：“民事诉讼法采用形式的真实发现主义，法院不问陷于错误与否，均受当事人主张之拘束而为一定之裁判，因此到用此项诉讼程序，是否可认为作欺诈之手段，不无疑问。”第二，被害人并未基于错误而自愿交付财物。“在诉讼诈骗行为中，被害人对于行为人之虚假证据一般都是心知肚明的”，其向行为人交付财产或财产上的利益不是基于错误认识，“法院作出的裁判并不能使被害人产生错误从而处分自己的财产，被害人交付财产的行为并不是建立在对法院裁判认识错误的基础上，而是不得不服从法院裁判。”[11]如果被害人不履行交付义务，法院强制执行，从强制的角度来看，更不能说是诈骗构成要件要素罪中的处分财产行为系被害人的自愿。
持肯定学说的学者包括日本学者牧野英一、泉二新熊、大塚仁等。牧野英一认为：“裁判所因原告之诉讼诈欺行为要受到法律上的约束，基于这些，在必须决定裁判思想的情况下，应该说与因欺骗致被害人产生错误的情况具有相同的价值。”被害人虽然没有陷于错误，但财产处分人法院受到欺诈并陷入错误，而诉讼欺诈是以处分权人而非被害人的处分意思为判断基准。“在这种场合，法院是被欺骗者，同时也是交付者，而且法院具有使被告将财物交付给原告的权限，因此成立诈骗罪。”[12]我国多数学者倾向于肯定说的观点，他们的观点是：
（一）被骗者与被害人不必同一
传统刑法理论将诈骗罪中的被骗者与被害人严格地解释为同一人，不能涵括诸如信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪等新型诈骗行为。随着社会变迁进程的加剧，社会成员之间的财产关系日益复杂，多种财产关系纵横交错成为普遍的经济现象，诈骗犯罪中的被害人和被骗人以及财产处分权人不一致的情况的大量出现自是理所当然。社会发展变化，刑法规范的含义也应进行新的诠释，刑法解释必须较为完整地表达立法原意，并以此为基础，进一步明确法典条文的蕴意及指涉界限。波塔利斯在起草《法国民法典》时指出：“那些没有纳入合理立法范围内的异常少见的和特殊的案件，那些立法者没有时间处理得太过于变化多样，太易引起争议的细节及即使是努力预见也于事无益或轻率预见则不无危险的一切问题，……我们应留有一些空隙让经验去陆续填补。”[13]也就是说，“制定法只是暂时性地对以往事实的概括和总结，它必须保持其体系的开放性，不可能是终结的体系，因此也不可能为所有问题准备好现成的标准答案。”
事实上，根据我国刑法第266条的规定，只要行为人骗取公私财物，数额较大的，就可以构成诈骗罪，并没有将被骗者和被害人的同一性限定为构成要件要素。我国刑法第193条票据诈骗罪、第196条信用卡诈骗罪就是立法者肯定诈骗罪中被骗者与被害人不必同一的最好例证。再从法条竞合的视角来考察，普通诈骗与信用卡诈骗等金融诈骗系从属型法条竞合，具体表现为：在逻辑上一法条的构成要件在外延上包容另一法条的构成要件。“能够为其中外延小的法条所评价的犯罪行为，从逻辑上必然能够为另一外延大的法条所评价。”[14]票据诈骗罪、信用卡诈骗以及信用证诈骗系典型的三角欺诈行为，已得到立法的确认，信用卡诈骗罪在外延上被普通诈骗罪所包容，因而，在逻辑上必然能够为普通诈骗罪所评价。在时代变迁和立法肯定的情况下，一味将诈骗罪的构成要件要素作限制解释，会使得大量的与诈骗罪有相同社会危害性、侵犯相同法益的犯罪行为逃脱惩罚，也会造成刑法体系内法条的矛盾和冲突。
（二）财产处分和财产交付在诉讼欺诈中的不同意义
我们认为，在诉讼欺诈中财产处分权主体是法院，法律赋予法院作出具有国家强制力裁判的权力，法院有依法处分诉争财产或财产性利益的权限与地位。由此产生的处分意思和处分行为比被害人的交付行为更具有决定性的价值，成为诉讼欺诈罪的构成要件要素。因为，从尊重法律权威，服从法院裁判以及裁判的国家强制力角度，被害人交付财产是法院处分行为的必然逻辑结果，前者作为构成要件要素的意义实际上已被后者所决定和包容。对于诉讼欺诈中的处分行为、处分意识的判断，都应以法院的处分意思为基准。
（三）信用卡诈骗行为系三角欺诈
有这样一个案例：被告人李某系某出租汽车公司司机。1999年10月10日，乘客张某搭乘李驾驶的出租车，下车时不慎将钱包遗失在出租车上。钱包内有信用卡一张，现金数十元及通讯录等物，通讯录上记有信用卡的密码，李某拾得后，分别在本市十余处ATM机上使用该卡提取现金，共计人民币十万余元。案发后，李某矢口否认上述事实，并拒不交出索取钱款。
在信用卡诈骗中，因欺诈而陷入错误的受骗人银行（ATM机），与被害人合法持卡人并非一一对应的关系，持卡人未“自愿交付财物”，向行为人“自愿交付财物”受骗人——ATM机并未遭受财产损失，不能成为真正意义上的被害人，因而在实践中有观点认为案件中没有被害人而不构成信用卡诈骗罪。“对于信用卡诈骗罪来讲，本罪的构成要素中必须具有被骗者，且被骗者实施了自愿交付财物的行为，在同时取得信用卡及其密码的情形下，如果行为人在自动柜员机上顺利提款，这种行为虽然属于冒用他人的信用卡无疑，但并不存在付款人或自动柜员机受骗的问题。其理甚明，因信用卡与密码都是真实的，付款人依据真实的信息付款，实际的财产损失者是信用卡的所有人。但他又并未实施自愿交付财物的行为。”[15]
在李某信用卡诈骗案中，被害人张某只是遗失了信用卡，并没有在认识上陷入错误进而“自愿交付财物”，而是受骗银行（ATM机）产生了认识错误并处分了财产，但这并不影响行为人构成犯罪。根据前面探讨的三角欺诈理论，受骗银行（ATM机）与被害人不必为同一人，只要受骗银行（ATM机）具有处分被害人财产的权限或地位即可。银行之所以具有处分被害人信用卡中钱款的权限，是以其在与被害人办理信用卡协议中得到了对方的概括性授权为基准的，也即因银行处理被害人受骗人的财产是根据银行与被害人均认可的支付方式：以真实信用卡和密码信息为依据。如果银行不具有这种权限或地位，其在查明借记卡和密码有误的情况下擅自将被害人财产转移给行为人李某，则不属于诈骗罪中处分财产的行为。事实上，司法实践中，被害人是谁也并不成为信用卡诈骗行为定性的障碍。
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