商业秘密的拿手戏

计算机软件是指计算机程序和文档资料。所谓程序,是指为了得到某种结果而由计算机执行的一组有序的编码;所谓文档,是指用人类的自然语言或形式化语言编写的描述程序内容和使用方法的资料。自从1969年美国IBM公司率先实行“价格分离”政策,开始把计算机软件与硬件分别计价出售以来,软件的价值迅速为人们所认识,随之而来的是如何用法律手段来保护计算机软件,成为有识之士热烈争论的问题。

近20年来,计算机软件的价值为社会所公认,对他人软件秘密的窃取,也成为一些人牟取暴利的捷径。具体来说,主要有下列三种情况。

第一,当竞争对手无法以正当途径获知他人软件秘密时,可能采取一些不正当的方法,比如雇佣工业间谍、贿赂、利诱或胁迫软件权利人的雇员泄露有关秘密。

第二,雇员在其本职工作中掌握一些软件秘密,第三人(比如某个项目的合作人)在与软件权利人进行业务合作过程中也接触到有关秘密,原则上他们应该受雇佣合同或业务合同中保密条款的约束,即便是雇佣关系终止、业务关系结束后,软件权利人也可以进行合理的合同约束,但非常遗憾的是很少有人注意到保密条款问题。

第三,当雇员结束一项雇佣合同转为新的雇主工作时,雇员对前雇主工作时所获得的软件秘密负有“不泄露”的义务,新的雇主原则上也应该知道雇员与前雇主之间的这种合同约束,但事实上很少有人注意到这一点,很多雇员往往自愿泄露前雇主的软件秘密,而且新雇主也愿意接受并使用这样的“厚礼”。

由于计算机程序具有实用技术性质,又由于专利法具有强烈的独占性,因此人们开始时都试图用专利法来保护计算机程序,寄希望于一旦某一软件的专利申请被批准,其他类似的软件,即使是独立开发出来的,也不能使用销售。但是,用专利法保护计算机程序时,又有一系列的问题难以解决。

首先,专利法不保护自然规律和逻辑法则,计算机程序是离不开算法的,算法往往被认为是一种数学公式,反映的是自然规律或逻辑法则,因而不能成为专利法保护的客体。

其次,一项专利在批准之前要经过严格的审批程序,要将有关的思想概念公诸于世,并需要比较长的时间才能完成。而软件产品的生命周期很短,被公开的软件复制起来又非常容易,这种显而易见的冲突难以解决。

第三,要获得专利,软件必须具备专利法所要求的“三性”(新颖性、创造性、实用性),但是,事实上很难掌握判定某一软件是否具有“三性”的标准。

在用专利法保护计算机软件的努力遇到上述难题之后,人们开始寻找新的捷径。由于计算机程序必须借助一定的数字、文字和符号表现出来,并能以磁带、磁盘、光盘和纸张等媒体加以表现和固定,同时这些媒体又很容易被复制传播,具有文字作品的特点,因此用著作权法来保护计算机软件成为国际流行的趋势。我国现有的著作权法和《计算机软件保护条例》也是将计算机软件当作“文字作品”来加以保护的。

但是,著作权法所保护的是“完整的”、“成熟的”作品,而软件的完整性、成熟性只有当软件被公开发表、投放到市场上才能体现出来。在一个软件开发完成之前,用于开发软件的源程序、文档材料等均包含着创造者的智力与物力的大量投入,均有其自身的价值,均有被窃取、非法披露的可能。这样一来,就存在着一个著作权法无法保护的“真空”。

北京海淀区人民法院的李东涛认为:在实用技术领域,专利法保护着用科学思想而开发出来的技术方案,但并不保护思想本身,而著作权法则保护着科学思想的表达形式,但也不保护思想。因此,计算机软件作为一种特殊的保护对象,需要有特殊的法律手段来加以保护。而有关商业秘密的法律,恰好适应了这一要求。

从以上对于商业秘密概念的介绍,我们不难看出,能够成为商业秘密的信息有如下几类:企业组织信息,包括企业组织结构的变更计划、企业投资计划、企业人员变更计划等;企业经营信息,包括产品营销计划、广告策略、客户名单等;企业技术信息,包括技术开发计划、产品技术简介、设计图纸、实验数据等;企业财务信息,包括企业经营情况、资信情况等。简而言之,商业秘密的价值不仅体现在信息所处的载体上(比如纸张、磁盘、光盘等),更在于信息本身,因此,商业秘密法律不仅保护思想的表达形式,还保护思想本身,这比专利法、著作权法都前进了一步。

与其他知识产权法律相比,商业秘密法律具有一定的优势。首先,它不仅保护“思想”,而且还保护“思想的表达方式”,这一点对计算机软件来说具有重要的意义。因为它不仅保护计算机软件的最终产品,而且还保护所有关于软件的各种代码、算法、程序的结构、顺序、组织及文档材料。专利法保护软件要努力掌握判定“三性”的标准,著作权法保护软件要区分“思想”与“思想的表达形式”,商业秘密法律避免了这样的难题。

其次,商业秘密受法律保护的时间是无限的,而专利法、著作权法均有严格的时间限制。

第三,商业秘密法律保护计算机软件以避免适用程序上的复杂性。著作权法保护计算机软件,要求计算机软件必须记载在一个有形的载体上,以保护这种“思想的表达形式”;专利法的要求更严格,它有严格的审查程序;而商业秘密法律没有这些要求。

第四,“权利穷竭”的问题。从著作权法和专利法的角度看,当权利人把自己的软件销售出去以后,就销售权而言已经用尽,购买人可以自由转让或以其他方式处理所购的软件,而不必经过权利人的同意;从商业秘密法律的角度看,软件的权利人可以通过许可使用协议限制商业秘密的使用范围,而不受“权利穷竭”原则的影响。

但是,用商业秘密保护计算机软件也不是万无一失的,某些原因导致的商业秘密的丧失便不属于商业秘密法律保护的范围。主要有三种形式:一是有意与无意地泄露意味着权利人的商业秘密永远消失;二是独立的开发与研制造成任何人都可以在任何时间、任何地点开发出与权利人的软件功能完全相同或相似的软件,一旦公开,将给权利人的商业秘密以致命打击;三是反编译技术使得任何人都可以通过正当途径获得某一软件,并以反编译的手段开发出与该软件功能相同或相似的软件。这一切均可能发生在商业秘密权利人不知不觉的情况下,其结果,也就破坏了商业秘密的生存基础。这也就是说,法律保护的是称为商业秘密的信息,禁止的是违反保密义务的泄露行为、通过不正当途径的窃取行为和不合理的使用行为,但法律并不禁止独立的开发研制行为和逆向研究行为。有鉴于此,有的企业对软件实行多重保护,在商业秘密保护的基础上还进行专利权的保护。这种专利是一种特殊的保密专利,是国家专为带有商业秘密性质的专利进行的一种特殊保护措施。申请这种专利,无须公开其秘诀,只要得到有关部门的认可,认为一旦公开其专利技术便会泄露其商业秘密,便可作为保密专利予以保护。

申请保密专利的目的,是将涉及国家安全或者重大利益的发明专利申请按保密专利申请处理,以便在不泄密的情况下,对符合专利法规定的这类发明创造授予专利权。除了软件以外,许多保密性质强的专利均可申请保密专利。按国家有关规定,国防系统各单位,就涉及国家安全需要保密的发明创造申请专利时,可向国防科技主管部门设立的专利机构提出保密专利申请。其他保密专利申请则直接向中国专利局提出。申请人申请保密专利或申请人依照国家有关保密条件规定,请求进行保密审查时,均应在请求书上的“保密请求”栏内打“√”注明。专利局受理这类专利申请后,即对申请按保密程序进行处理。将需要进行保密审查的发明创造专利申请转至按行业归口的国务院各直属部、委、局或总公司进行审查。上述主管部门应在收到上述申请文件之日起4个月内对申请是否需要保密进行审查,并将审查结果通知专利局。

经主管部门审查后,凡需要保密的发明创造专利申请,由专利局按保密专利处理。凡不需要保密的发明创造专利申请,由专利局按一般专利申请的审批程序进行审查处理。