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本书的逻辑体系和结构安排

时间:2022-11-14 理论教育 版权反馈
【摘要】:我们不能满足于高风险金融交易法律规制学理研究方面所取得的成果,更不能将这部分研究看作是高风险金融交易法律规制研究的重点。对具体的高风险金融交易法律规制的研究应该成为我们的重点。另一方面更有效地提升我国高风险金融交易法律规制的学术研究水平,推动我国国际金融法的发展。

法律是具有普遍性的行为规范。所谓普遍性,是指法律从纷繁复杂的社会关系中高度抽象而来,舍弃了个别社会关系的特殊性,而表现为同类社会关系一般共性,换言之,法律只对社会关系作类的调整或者规范调整,而不作个别调整。法律所适用的对象不是特定的事件,而是一般的事件。普遍性是法律的本质要件,法律的普遍性使其保障最低限度的自由、平等、安全,并使得公平竞争和法律可预见性成为可能。

根据法律普遍性规范的特点,我们对高风险金融交易法律规制的研究,也必须与此相适应,对高风险金融交易法律规制的普遍性问题进行深入系统的研究。为此,本著作在结构体系安排上,设“高风险金融交易概念创新与法律规制”为第一章,作为绪论,对“高风险金融交易”概念创新进行了以多学科为视角的研究;以“高风险金融交易法律规制的学理研究”为第二章,作为高风险金融交易法律规制研究的总论部分,探索高风险金融交易法律规制的基本原理,包括从法律经济学和法律哲学的视角,对高风险金融交易法律规制的基本原理进行探索,从理论上分析论证高风险金融交易法律规制的理论价值和实际应用价值。学理研究能够为我们对高风险金融交易法律规制提供一个宏观层面和抽象层面的认识,能够将我们的学术提升到一个更高的逻辑层面,对高风险金融交易法律规制的研究具有重大的意义。如果我们期望相关研究成果能够为高风险金融交易法律规制提供更有建设性和指导性的帮助,那么从现在开始就必须反思高风险金融交易法律规制的研究方法。我们不能满足于高风险金融交易法律规制学理研究方面所取得的成果,更不能将这部分研究看作是高风险金融交易法律规制研究的重点。高风险金融交易法律规制的学理研究应该继续加强,不过重点应该放在两个方面:一方面学理研究要有意识地考虑对具体高风险金融交易法律规制研究的指导作用,另一方面又要注意从具体的高风险金融交易法律规制研究中吸取灵感和知识。对具体的高风险金融交易法律规制的研究应该成为我们的重点。在对具体的高风险金融交易法律规制的研究中,一方面要以相关的法律、法规和国际条约、国际惯例的理解和研究为起点;另一方面还要将国际条约和国际惯例与我国的实际情况结合起来。本著作还将通过分论部分,即此后的三个章节,分别对高风险金融交易之相关交易行为的法律规制进行了研究,具体包括:第三章金融衍生品及其高风险的法律规制,第四章风险投资及其高风险的法律规制和第五章国际融资机构在我国股权投资过程中通过对赌条款追求高风险利润投资行为的法律规制。

法律的普遍性特征使得法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性,然而适用于一般情况能导致正义的法律,适用于个别情况的结果可能是不公正的。考察任何一种社会关系,都可以发现层出不穷的情况。因为在任何事物的关系中,除了存在一般性的方面外,还存在着大量的特殊性。而事物的个别性和特殊性是普遍性不可调和的对立物。法律常常在获得一般正义的同时丧失了个别正义[49]。因此,如果本书的第一章和第二章分别作为绪论和总论部分,我们对高风险金融交易法律规制考量的法哲学基础是法律的普遍性特征要求,从维护高风险金融交易法律规制中的法律一般正义的视角进行研究的话,则本书第三章、第四章和第五章作为高风险金融交易法律规制的分论部分,则是为了实现法律的个别正义。对高风险金融交易法律规制所涉及的包括风险投资机构对创业企业股权的投资行为,对利用远期、期货、期权、互换等衍生品进行金融交易的行为,对对冲基金追求高风险利润的投资或交易等各种高风险金融投资和交易行为等个别问题的法律规制进行研究,从而使得我们在关注法律一般正义的同时,兼顾法律的个别正义,使我们的研究体现出多层次性和多视角性,使我们的研究结果具有更大的科学性。对于高风险金融交易的相关业务和行为法律规制的研究,我们应在充分认识到具体的高风险金融交易行为表现方式的基础上,加强对高风险金融交易法律规制制度、规制机制的研究。

正是基于以上的法哲学观,在本书第三章、第四章和第五章中对高风险金融交易的相关业务和行为法律规制的发展情况分别进行了考察,对高风险金融交易的相关业务和行为法律规制的脉络进行梳理,把握高风险金融交易的相关业务和行为法律规制的发展趋势,为我国立法吸收和建立高风险金融交易业务法律规制提供理论上和立法上的准备。采取科学的研究方法,组织合理研究框架和体系,对作为动态过程、立体架构的高风险金融交易法律规制的规则有一个全面、深入和科学的理解,才能一方面更有针对性地推动我国高风险金融交易活动的实践发展,使高风险金融交易在国际资金融通和投资上的优势可以在我国很好地发挥,从而为我国进一步建立健康的金融市场创造更好的法律环境。另一方面更有效地提升我国高风险金融交易法律规制的学术研究水平,推动我国国际金融法的发展。

本书的逻辑体系和结构安排

【注释】

[1]邹瑜,顾明:《法学大辞典》,中国政法大学出版社1991年版,第419页;周振想:《法学大辞典》,团结出版社1994年版,第370页。

[2]丰霏、王天玉:《法律制度激励功能的理论解说》,载《法制与社会发展》2010年第1期,第148页。

[3]See Kenneth G.Dau-Schmidt, Conomics and Sociology: the Prospects for an Interndisciplinary Discourse on Law, 1997 Wis.L.Rev.389,405(1997).

[4]See Kim Diana Connolly, Elucidating the Elephant: Interndi scipli nary Law School Classes, 11 Wash.U.J.L.& Pol'y 11,13(2003).

[5]See Kim Diana Connolly, Elucidating the Elephant: Interndisciplinary Law School Classes, 11 Wash.U.J.L.& Pol'y 11,17(2003).

[6]参见徐冬根、徐达维:《高风险金融交融法律规制之创新研究》,载《江西社会科学》2010年第1期,第144-145页。

[7]Arthur B.Laffer & Eugene F.Fama, Information and Capital Markets, 44 Journal of Business 289(July 1971).

[8]D.Gordon Smith, The Exit Structure of Venture Capital, 53 UCLA Law Review, 315(2005).

[9]Joseph Hellrung, Hedge Fund Regulation: Investors are Knocking at the Door, but can the SEC Clean House Before Everyone Rushes In? 9 North Carolina Banking Institute, 317(2005).

[10]Donald R.van Deventer and Kenji Imai:《信用风险模型与巴塞尔资本协议》,李佩芝译,台湾金融研训院2004年版。

[11]John J.Stephens:《用金融衍生工具管理货币风险》,徐杰译,人民大学出版社2004年版。

[12]Don M.Chance:《衍生性金融工具与风险管理》,中信出版社2004年版。

[13]谢剑平:《期货与期权金融工程入门》,人民大学出版社2004年版。

[14]谢哲胜、张静怡、林学晴:《选择权》,五南出版社2003年版。

[15]林义相:《金融资产管理金融产品与金融创新》,五南出版社1998年版

[16]余波:《金融产品创新的经济分析》,中国财政经济出版社2004年版。

[17]陈学彬、邹平座著:《金融监管学》,复旦大学出版社2004年版。

[18]袁文平:《投资基金》,西南财经大学出版社1998年版。

[21]王娇莺:《场外金融衍生交易双边履约保障法律机制分析 以CSA机制为中心视角》,载《金融论坛》2013年第12期。

[22]伍兴龙:《美国金融衍生交易监管法律制度的经验与启示》,载《时代金融》2013年第12期。

[23]王斐民:《金融衍生交易破产保护的法律规则》,载《法律适用》2013年第7期。

[24]刘燕、楼建波:《金融衍生交易的法律解释》,载《法学研究》2012年第1期。

[25]王旸:《衍生金融工具法律问题研究》,中国政法大学2006年博士学位论文

[26]黄思璇:《交换交易法律规范之研究》,政治大学法律研究所2004年硕士论文。

[27]施纯贞:《店头市场衍生性金融商品相关法律问题之研究》,东吴大学法律研究所2003年硕士论文。

[28]林淑闵 :《金融交换交易相关法律问题之研究》,政治大学法律研究所1997年硕士论文。

[29]江念慈:《银行以自有资金操作衍生性金融商品之监理》,东吴大学法律研究所1996年硕士论文。

[30]顾功耘:《金融衍生工具的法律规制》,北京大学出版社2007年版。

[32]E.Brewer, H. Genay, Funding Small Businesses Through the SBIC Program, Economic Perspectives, Federal Reserve Bank of Chicago, May 1994.

[33]Ronald.J.Gilson, Engineering a Venture Capital Market: Lessons from the American Experience,55 Stanford Law Review, April 2003.

[34]Jane K.Winn, The Impact of the Internet on US Regulation of Securities Markets, Yearbook of International Financial and Economic Law (1997), Kluwer Law International, 1999.

[35]Jonathan Kelly, United Kingdom Legal and Regulatory Issues in Derivatives-Past, Present and Future, A special IFLR Supplement, April 1999.

[36]Bashar H.Malkawi, Financial Derivatives between Western Legal Tradition and Islamic Finance: a Comparative Approach, 15(1), J.B.R.41-55(2014).

[37]Rodrigo Zepeda, Hedge Funds, High Risks, and Headaches-Negotiating and Documenting Hedge Fund Derivatives , 29 (6), J.I.B.L.R.2014, 349-359(2014).

[38]彭丁带:《美国风险投资法律制度研究》,北京大学出版社2005年版。

[39]詹庭祯:《从美国法制论我国店头金融衍生性商品之法律规范》,政治大学法律研究所1998年硕士论文。

[40]李勋:《德国对冲基金监管制度研究》,载《时代法学》2007年第4期。

[41]See Danièle Nouy, Indirect Supervision of Hedge Funds, Financial Stability Review-Special Issue on Hedge Funds, No.10, April 2007.

[42]熊玉莲:《金融衍生工具法律监管问题研究》,华东政法学院2006年博士学位论文。

[43]陈欣:《衍生交融交易国际监管制度研究》,北京大学出版社2006年版。

[44]莫憬华:《金融衍生工具市场法律监管问题研究》,华东政法大学法律2005年硕士学位论文。

[45]许进胜:《店头市场衍生性金融商品管理之研究》,中正大学法律研究所1999年硕士论文。

[46]Dale A.Oesterle,Regulating Hedge Funds, Public Lawa nd Legal Theory Working Paper Series,No.71.

[47]参见王庆华:《透视美国对冲基金》,载《江苏统计》1999年第6期。

[48]陈欣:《衍生交融交易国际监管制度研究》,北京大学出版社2006年版,第22页。

[49]参见徐国栋:《民法基本原则解释—— 成文法局限性之克服》,中国政法大学出版社1992年版,第138页。

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