仲裁实践对国籍界定的发展

由于《华盛顿公约》在界定自然人投资者的国籍时，明确排除了同时具有东道国国籍的投资者的申请人主体资格，因此，在ICSID仲裁实践对国籍界定的分歧主要体现在对法人投资者国籍的界定中。

（一）ICSID仲裁实践对法人国籍界定标准的适用

从ICSID仲裁实践看，ICSID仲裁庭在界定某一特定法人的国籍以确定该法人是否具备ICSID所管辖的申请人资格时，所采用的国籍界定标准并不完全统一，但是基本都坚持了关于法人国籍认定的传统标准^[39]。

1.Amco v.Indonesia案^[40]

（1）与投资者国籍有关的案情简介

1968年，申请人Amco Asia Corp（“Amco Asia”），Pan American Development Limited（“Pan American”）和PT Amco Indonesia（“PT Amco”）从印度尼西亚（以下简称“印尼”）政府处获得了在印尼建设和运营宾馆30年的政府授权，1980年，印尼政府用武力剥夺了该项投资，并撤销了原先的运营许可。Amco Asia于1968年4月在美国特拉华州成立，PT Amco是Amco Asia在印尼设立的子公司。1968年10月，Amco Asia与注册于香港的Pan American签署协议，Amco Asia作为Pan American的代理人，参与Pan American与印尼PT Wisma公司签署的协议^[41]。

（2）与投资者国籍界定有关的争议

PT Amco是否是一个外来控制的合法的印尼公司？

（3）仲裁结果

仲裁庭经审理发现，无法确认PT Amco的控股股东的实际国籍。仲裁庭指出，国籍概念是一个传统的问题，基于法人成立时所依据的法律，法人通常应当具有其法人成立地和法人管理中心地的国籍。尽管在判定具有作为争端当事方的法人国籍问题上存在与传统观念例外的情况，但是这种例外并不适用于界定外来控制者的国籍^[42]。

（4）案件评析

本案中，在界定法人国籍中，仲裁庭坚持了传统法律观念，认为法人应当具有法人成立地或法人管理中心所在地的国籍，而不考虑控股股东的国籍。笔者比较赞同这种观点。鉴于现代公司的股权结构多层化、资本来源复杂化等新趋势，界定控股股东的法人国籍在实践中几乎是行不通的。

2.SOABI v.Senegal案^[43]

（1）与投资者国籍有关的案情简介

SOABI是一家塞内加尔公司，1975年，SOABI与塞内加尔政府签订了建设1.5万套低收入者住房的协议。SOABI的全部股票由Flexa公司持有，直接受Flexa的控制。Flexa是一家由比利时公民控股的公司，总机构位于日内瓦，成立地在巴拿马，而巴拿马不是《华盛顿公约》的缔约国。

（2）与投资者国籍界定标准有关的争议

SOABI是否符合ICSID机制中的申请人的国籍要求？

（3）仲裁结果

仲裁庭认为总机构（Head Office）所在地或者成立地标准是确定法人国籍的一般规则。股东的国籍、外来的控制（包括对外来利益的控制）通常不被用来作为确定国籍的标准，国内法以此确定法人国籍是非常例外的情况。而且，《华盛顿公约》第25条第2款第b项也将“具有作为争端当事方的缔约国国籍的法人”明确为根据该国法律，其总机构在该国或在该国成立的法人^[44]。仲裁庭认为，根据塞内加尔法律，SOABI是一家总部设在达喀尔的合资公司，是塞内加尔的国民，因此有权向ICSID提起仲裁申请。

（4）案件评析

《华盛顿公约》并没有对“国民”的定义予以界定，而将这项权利留给各个缔约国，由缔约国自主决定某个公司是否拥有其国籍^[45]。因此，应依据法人成立地或法人总机构所在地的国籍界定法人的国籍，而股东国籍或对公司直接控制（Direct Control）的外国人的国籍通常不作为确定该法人国籍的依据。另外，在Kaiser v.Jamaica案^[46]、Southern Pacific v.Eygpt案^[47]等其他ICSID仲裁庭处理的案例中也采用成立地标准界定投资者国籍。

但是，也并非所有的仲裁庭都按照传统的成立地标准来确定法人国籍。Maritime v.Guinea案^[48]似乎接受了当事方约定国籍的做法。由于仲裁庭未对国籍界定问题作出任何解释，引起理论界对采用何种法人国籍界定标准问题的争论。如Schreuer教授认为，仲裁庭实际上接受了当事方约定国籍的做法，只是要求这种约定要以实际控制相一致^[49]。但Hirsh教授则对该案仲裁庭关于管辖权的决定提出异议，他认为仲裁庭关于管辖权的处理说明该案仲裁庭或者暗示认可了争端当事方的约定可以作为法人国籍的判定标准，或者是采用了控制标准。但无论是约定标准还是控制标准，都是不可接受的^[50]。笔者比较赞同Hirsch的意见，因为认可具有东道国国籍的法人也符合“另一缔约国”国籍属性的要求是《华盛顿公约》作出的例外规定，不应再对此概念予以扩张，自然也不应承认约定国籍的法律效力。

综上，ICSID仲裁裁决中基本遵循了传统的法人国籍认定标准，即依据成立地和管理中心地的标准予以确定，在判定法人国籍问题上不考虑控股股东的国籍。

（二）另一缔约国国籍与东道国国籍之间的适用选择

以下，将以Tokios Tokele·s v.Ukraine案（以下简称“Tokios v.Ukraine案”）^[51]为例对投资者的另一缔约国国籍与东道国国籍之间的潜在冲突问题进行研究。

1.与投资者国籍有关的案情简介

本案申请人Tokios是一个立陶宛公司，但是其99%股份由乌克兰国民持有，而且在管理层中，乌克兰国民占据了2/3的席位^[52]。

2.与投资者国籍界定标准有关的争议

本案被申请人乌克兰政府认为虽然Tokios表面上是一家立陶宛公司，但无论从所有权、管理权还是其控制中心所在地来考量，它的实际国籍应是乌克兰而非立陶宛，因此，乌克兰政府认为申请人不是ICSID仲裁中的适格主体。

3.仲裁结果

在1994年乌克兰—立陶宛的BIT中没有对“控制”问题的明确规定，根据《华盛顿公约》第25条的规定，仲裁庭认为公司国籍应以公司形式优先，因此驳回了乌克兰对管辖权的异议。在裁决中，仲裁庭的大多数成员认为应当对乌克兰—立陶宛BIT作文义解释，参考ICSID仲裁庭在前述Amco v.Indonesia案中的“传统”定义，即“国籍应当基于法律，按设立地和管理中心来确定”^[53]。不仅如此，在Tokios v.Ukraine案中，仲裁庭中多数仲裁员还解释，ICSID管辖权延伸到建立于资本输出国但是实际上为东道国的国民所控制的申请人是国际法的一种趋势^[54]，因为《华盛顿公约》中并不包括资本一定要来自非东道国的管辖权要求。但是，该案仲裁员Weil对此表示异议，尽管他同意《华盛顿公约》中并没有对资本流出国有明确的规定，但是他认为ICSID不应对此进行管辖，因为这种情况与ICSID的宗旨相悖^[55]。

4.案件评析

本案实际上是在实际控制（Substantive Control）和公司的投资形式（Corporate Form of Investment）两者之间进行权衡。当两者发生矛盾的时候，该案仲裁庭的意见是以公司投资形式优先。

（三）国籍持续性要求

Loewen v.USA案^[56]中对法人的国籍持续性要求进行了深入阐述。

1.与投资者国籍有关的案情简介

Loewen Group Inc.（以下简称“Loewen”）是一家加拿大公司，Loewen及其美国子公司（以下简称“Loewen一方”）因与O'Keefe家族所控制的公司之间就三个合同发生争议，向密西西比州法院提起诉讼。密西西比州法院先判令Loewen一方赔付5亿美元，Loewen一方要求上诉，但按照密西西比州法院的要求，上诉一方应提供总额为原判决数额125%的债券作为担保，但法院有权对具体数额予以增减。Loewen一方要求减少上诉担保，但被法院拒绝。Loewen一方认为受到了歧视，因此依据《北美自由贸易协定》（North American Free Trade Agreement，以下简称“NAFTA”）的相关规定向ICSID提起仲裁申请^[57]。

2.与投资者国籍界定标准有关的争议

从提起争议起始直至争议解决终结，申请人的国籍是否都应一直持续？

3.仲裁结果

本案仲裁庭指出持续的国籍“既是历史上也是现存的国际判例”的要求。仲裁庭指出，NAFTA对投资者提起争端之时的国籍有要求，但对国籍是否要一直持续直至争端解决终结未作说明；《华盛顿公约》、美国和加拿大BIT范本中也均未对是否要求国籍持续到争端解决终结作出专门规定，因此，应当适用国际习惯法来解决这一问题。仲裁庭最终裁定投资者的国籍必须从争端提起之日起直至争端解决终结应一直持续。

4.案件评析

仲裁庭采用国际习惯法对国籍持续性进行解释，认为国籍从争端提起之日起直到争端解决终结应一直持续，这种解释标准过于严格，也缺乏支持，而且，仲裁庭采用这样的方式来对NAFTA进行解释也是存在问题的^[58]。

（四）评析

ICSID机制下的国籍是一个基于法人成立地、注册登记地、经营管理中心地法律加以界定的传统意义上的国籍概念。ICSID仲裁庭采纳了传统的成立地或管理中心地标准，同时也根据《华盛顿公约》第25条第2款第b项的较严格的例外情况，采用控制标准（Control Test）作为界定法人国籍的补充标准^[59]。