对投资定义作限制解释的仲裁裁决研究

必须强调的是，并非所有的ICSID仲裁庭都对投资定义作扩张解释，部分仲裁庭坚持认为公约对投资的定义与争端当事人是否同意提交仲裁是两个独立的问题，因此，主张对投资定义作限制解释。其中，代表案例为Salini Costruttori S.p.A.and Italstrade S.p.A.v.Kingdom of Morocco案（以下简称“Salini v.Morocco案”）^[64]和Joy Mining Machinery Limited v.Arab Republic of Egypt案（以下简称“Joy Mining v.Egypt案”）^[65]。

（一）Salini v.Morocco案

1.案情简介和关于“投资”的争议焦点

本案中，申请人Salini和Italstrade均为意大利公司，1994年它们与摩洛哥政府出资的Société Nationale des Autoroutes du Maroc（以下简称“ADM”）签署了关于建设高速公路的采购协议。1999年，Salini和Italstrade向ADM和摩洛哥建设部部长发出就迟延和技术保留问题提出请求。ADM拒绝了请求，建设部部长未作回复。2000年5月，Salini和Itastrade公司以摩洛哥政府违反1990年意大利—摩洛哥BIT第8条向ICSID提起仲裁申请，摩洛哥辩称这种请求属于违反协议而不是违反BIT^[66]。

2.仲裁庭对BIT中“投资”的解读

仲裁庭指出，1990年意大利—摩洛哥BIT第1条提及“具有经济利益的合同收益”，其中第e款规定“根据法律或合同的具有经济属性的所有其他权利”，因此，认定Salini和Italstrade与摩洛哥ADM之间的合同属于BIT中的“投资”。

3.案件评析

虽然本案仲裁庭认为摩洛哥政府违反BIT，进而确认ICSID对本案中投资者的请求的管辖权，但是这种管辖权并不扩展到摩洛哥政府实体单纯违反合同的情形。仲裁庭指出，根据公约序言，可以推断出公约所涵盖的投资应具备四个特征，包括：投入（Contributions）、一定的持续时间（A Certain Duration of Performance of the Contract）、承担交易风险（A Participation in the Risks of the Transaction），以及有利于东道国经济发展（The Contribution to the Economic Development of the Host State）^[67]。此种裁决实际上对ICSID所管辖的“投资”进行了客观限制。后来的Consortium R.F.C.C.v.Kingdom of Morocco案的仲裁庭也采纳了上述观点^[68]。

（二）Joy Mining v.Egypt案

1.案情简介和关于“投资”的争议焦点

本案中，Joy Mining是一家英国矿山机械制造公司，它于1998年4月26日与埃及工业与矿业总局（General Organization for Industrial and Mining Projects of the Arab Republic of Egypt）签署了一份供货合同。自1999年2月起，双方因设备运营不畅问题发生分歧。虽然埃及工业与矿业总局向Joy Mining支付了全部货款，但拒绝支付质量保证金。Joy Mining认为埃及政府拒绝支付质量保证金的行为违反了1976年英国—埃及BIT，构成了征收。双方就质量保证金是否构成投资产生争议。

2.仲裁庭对BIT中“投资”的解读

仲裁庭认为，尽管公约并未对“投资”一词进行界定，但这并不意味着当事人所同意的任何事项均构成公约项下的投资。如果当事人意图启动ICSID机制，其对投资进行定义的自由就存在限制；争端的当事人不能为了仲裁而通过合同或条约对投资进行定义，否则《华盛顿公约》第25条将变得毫无意义^[69]。要构成公约项下的投资，相关的资产或交易必须满足具有一定的持续期间、具有预期利润或收入、承担一定的风险、数额较大，能够促进东道国的经济发展等要求。本案中，Joy Mining在埃及没有投资^[70]，它与埃及工业与矿业总局之间的交易仅是商业合同，作为该合同附随义务的质量保证金属于国际商业行为，不构成公约项下的投资。尽管1976年英国—埃及BIT第1条对“投资”作广义解读，但保证金只是国际供货合同的附随合同，如果将保证金解释为BIT项下的投资，将违背BIT的本意^[71]。仲裁庭进而强调，不能将国际商业合同自动转变为国际投资，否则不仅会混淆贸易与投资之间的区别，也会混淆国际投资仲裁和国际商事仲裁之间的区别^[72]。

3.案件评析

本案是ICSID仲裁庭近年来对“投资”定义做出限制解释的重要案例。仲裁庭明确了判断是否构成投资的五项标准，包括具有一定的期间（A Certain Duration）、享有预期利润和回报（Regularity of Profit and Return）、承担一定的风险（An Element of Risk）、实质性的承诺（A Substantial Commitment），并应构成对东道国发展的显著贡献（Constitute a Significant Contribution to The Host State's Development）。不能满足该五项标准的行为和资产一律被排除在《华盛顿公约》第25条规定的投资之外，这种限制解释的方法实际上限制了构成投资的资产和行为的范围。

此后的Phoenix Action Ltd.v.Czech Republic案（以下简称“Phoenix v.Czech案”）^[73]裁决中，又增加了“善意地做出投资”（Investment Made in Good Faith）、“投资符合法律要求”（Investment Made in Accordance With The Law，应指符合东道国法律）等两项标准^[74]。