(1)担保的定义。担保是指企业依据《中华人民共和国担保法》和担保合同或者协议,按照公平、自愿、互利的原则向被担保人提供一定方式的担保并依法承担相应法律责任的行为,不包含担保公司的担保业务及按揭销售中涉及的担保等具有日常经营性质的担保行为。
(2)应当关注涉及担保业务的风险
①担保违反国家法律法规,可能遭受外部处罚、经济损失和信誉损失。
②担保业务未经适当审批或超越授权审批,可能因重大差错、舞弊、欺诈而导致损失。
③担保评估不适当,可能因诉讼、代偿等遭受损失。
④担保执行监控不当,可能导致企业经营效率低下或资产遭受损失。
(3)担保业务风险的应对措施。企业在建立与实施担保业务内部控制过程中,至少应当强化对下列关键方面或关键环节的控制:
①职责分工、权限范围和审批程序应当明确规范,机构设置和人员配备应当科学合理。
企业应当建立担保业务的岗位责任制,明确相关部门和岗位的职责权限,确保办理担保业务的不相容岗位相互分离、制约和监督。
● 担保业务不相容岗位至少包括:担保业务的评估与审批;担保业务的审批与执行;担保业务的执行和核对;担保业务相关财产保管和担保业务记录。
● 企业应当建立担保授权制度和审核批准制度。明确审批人对担保业务的授权批准方式、权限、程序、责任和相关控制措施。
● 企业应当制定担保政策,明确担保的对象、范围、方式、条件、程序、担保限额和禁止担保的事项,定期检查担保政策的执行情况及效果。
● 企业应当制定担保业务流程,明确担保业务的评估、审批、执行等企业内设机构和分支机构不得对外提供担保。
● 企业应当建立担保业务责任追究制度,对在担保中出现重大决策失误、未履行集体审批程序或不按规定执行担保业务的部门及人员,应当严格追究责任人的责任。
②担保的对象、范围、条件、程序、限额和禁止担保的事项应当明确规范。被担保人出现下列情形之一的,企业不得提供担保:
● 担保项目不符合国家法律法规和政策规定的。
● 已进入重组、托管、兼并或破产清算程序的。
● 财务状况恶化、资不抵债的。
● 管理混乱、经营风险较大的。
● 与其他企业存在经济纠纷,可能承担较大赔偿责任的。
③担保评估应当科学严密。企业对担保业务进行风险评估,至少应当采取下列措施:
● 审查担保业务是否符合国家有关法律法规以及本企业发展战略和经营需要。
● 评估申请担保人的资信状况,评估内容一般包括:申请人基本情况、资产质量、经营情况、行业前景、偿债能力、信用状况用于担保和第三方担保的资产及其权利归属等。
● 审查担保项目的合法性、可行性。
● 综合考虑担保业务的可接受风险水平,并设定担保风险限额。
● 企业要求申请担保人提供反担保的,还应当对与反担保有关的资产状况进行评估。
④担保执行环节的控制措施应当充分有效。担保业务经过董事会的集体决策通过后,再由担保业务部门与担保申请人签订担保合同。这就进入了担保业务的执行阶段,执行阶段主要围绕担保合同以及担保财产的管理进行控制。
● 对担保执行控制的要求。
企业有关部门或人员应当根据职责权限,按规定的程序订立担保合同协议。订立担保合同协议应当符合合同协议内部控制相关规定。
企业应当在担保合同协议中明确要求被担保人定期提供财务报告与有关资料,并及时报告担保事项的实施情况。
企业应当加强对担保合同协议的管理,指定专门部门和人员妥善保管担保合同协议、与担保合同协议相关的主合同协议、反担保函或反担保合同协议,以及抵押、质押权利凭证和有关的原始资料,保证担保项目档案完整、准确,并定期进行检查。
● 避免违规担保。
违规担保的成因主要集中在两个方面:一是担保未经董事会或股东大会批准,程序不规范;二是在一股独大的背景下,上市公司的独立性难以保证。
在公司董事、高管私自以公司名义对外作出的担保中,除非债权人知道其越权或应该知道其超过权限,否则上市公司仍应承担赔偿责任。
加快建立健全公司内部的制衡机制和内控机制,尤其是充分重视和发挥独立董事制度的监督作用,堵住恶意担保的制度源头,显得尤为重要。
参考香港联交所上市规则的有关规定,就关联担保的持续存在要求公司成立由独立董事组成的专门委员会,防止并就被担保方的不当行为向公众股东提供意见。在公司存量担保超过一定限度时,还可考虑启动股权类别表决制度,在后续担保的额度、时限及事项审议中,赋予流通股东更大的话语权。
● 风险预警流程。
部门经理或总经理指令担保业务部门定期或不定期委托评估部门或机构评估被担保企业的行业风险、财务风险和经营风险,评估部门或机构把评估报告提交给担保业务部门,担保业务部门再转交给部门经理或总经理,使部门经理或总经理及时掌握被担保企业的资料信息,当被担保企业的风险值达到担保企业的警戒线时就要及时采取措施,如提取担保风险准备金。
● 履行连带赔偿责任时的控制。
企业对外提供担保预计很可能承担连带赔偿责任的,应当按照国家统一的会计准则制度的规定对或有事项的规定进行确认、计量、记录和报告。
当被担保企业无法偿还到期债务,由于担保企业负有连带偿还责任,担保受益企业要求担保企业偿还债务,担保业务部门把担保受益企业的求偿要求提交给部门经理或总经理,部门经理或总经理再把索赔通知和担保合同提交给董事会进行决策,董事会把经过集体决策的意见传达给担保业务部门,担保业务部门将董事会决策意见转交财务部门,财务部门再会同法律部门和担保业务部门向担保受益企业支付款项。
(4)国有上市公司担保失控的成因分析。
①外部原因主要有以下方面:
一是法律法规不够健全和完善。
现行关于担保业务的法律规范主要有:原《公司法》第60条第3款; 2000年证监会颁布的《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》(下文称“61号通知”),2003年证监会、国资委联合颁布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》(下文称“56号文”)。原《公司法》第60条第3款只是对董事和经理的担保行为进行了规范,但缺点是:第一,没有对上市公司的担保能力进行规范。第二,没有对董事和经理对其他法人组织的担保行为进行规范。第三,没有对公司董事和经理之外机关如董事会或股东大会的担保行为进行规范。
鉴于此,证监会“61号通知”应运而生,通知指出:上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保,并且要求上市公司及时披露其担保信息。较之原《公司法》第60条第3款有三点重要变化。第一,担保禁止对象由原来的股东或其他个人债务扩大到股东的控股子公司、股东的附属企业;第二,将仅对董事和经理担保行为的规范扩展到对董事、经理、董事会和股东大会担保行为的规范;第三,要求上市公司披露担保信息,从而使上市公司的担保业务处于外部监督之下,企业担保行为开始由“地下”走向“透明化”、“公开化”。
虽然“61号通知”较之原《公司法》有较大进步,但对上市公司的担保能力和对非股东以外的法人组织的担保没有进行规范,致使违规担保行为开始转向为相互担保和连环担保,超能力提供担保,从而出现诸如担保规模巨大,担保链、担保圈等新的担保问题。针对这些问题,证监会、国资委联合发布了“56号文”,指出上市公司对外担保总额不得超过其净资产的50%,不得为资产负债率超过70%的被担保对象提供担保,不得为本公司持股50%以下的其他关联方或个人提供担保。“56号文”对公司的担保能力和担保对象有了进一步的规范,有效地遏制了相互担保行为以及担保圈和担保链的蔓延,但对上市公司为其子公司提供担保,然后再以控股地位占用子公司的资金的行为仍存有盲区。
二是上市公司担保信息披露制度不够健全和完善。
企业一旦提供担保业务,则会形成企业的一笔或有负债,按照《企业会计准则第13号——或有事项》规定,企业担保形成的或有负债只有在满足确认条件时,才会在财务报表主表中披露担保信息,而是否满足确认条件主要根据会计人员的职业判断,随意性较大,这就为企业粉饰财务报表提供了可趁之机,企业很可能以不满足确认条件为由,不确认或少确认或有负债,从而避免在财务报表主表中披露担保信息,只在财务报表附注中披露,附注信息往往被报表使用人所忽视,隐瞒企业的担保风险。
三是国有上市公司的融资渠道不够通畅,过度依赖银行筹集资金。
由于企业在资本市场融资存在比较苛刻的条件,因而在目前仍将银行贷款作为融资的首选,银行在提供贷款时为了降低风险,要求国有上市公司提供担保,在利益的驱使下便会产生大量的违规担保。
②内部原因主要存在以下几个方面:
一是国有股“一股独大”现象严重,形成第二种委托代理关系。我国国有上市公司的股权结构极不合理,造成股东相互制衡的法人治理机制在我国上市公司中难以实现,董事会处于大股东的实际控制之下,中小股东的决策权无法得到保障,引起经营决策高度集权化,中小股东在企业中的利益无人代表,实际上形成了第二种委托代理关系,即中小股东委托大股东对公司进行经营管理。由于中小股东对大股东的监督成本较高,而且监督成本与其收益不对等,致使中小股东普遍存在“搭便车”的心理,中小股东缺乏对大股东的有效监督,当自己的利益受损时只得“用脚投票”来维护自己的利益。大股东为了一己私利,无视担保风险,置中小股东利益于不顾,大肆要求上市公司违规担保,使上市公司成为大股东的“提款机”和“圈钱”机器。
二是国有上市公司存在所有者缺位问题。国资委再委派董事长和总经理对国有上市公司进行经营管理,在这个过程中形成了多层委托代理关系,国有上市公司实际控制者是董事长或总经理,真正的所有者无权或无法对其监督,造成董事长或总经理权力监督的真空,从而形成“内部人控制”现象,董事长和总经理一人说了算,担保业务的董事会集体决策机制无法得到保障。
三是国有上市公司的担保内部控制制度不健全或不完善。
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