项目资产证券化法律实务

三、BT项目资产证券化法律实务

1．BT项目资产证券化的法律基础

目前我国在信贷资产证券化方面的法律规定有：人民银行制定的《信贷资产证券化试点管理办法》、《全国银行间债券市场金融债券发行管理办法》、《全国银行间债券市场债券交易管理办法》、《全国银行间债券市场债券交易流通审核规则》、《资产支持证券信息披露规则》；银监会制定的《金融机构信贷资产证券化监督管理办法》；财政部制定的《信贷资产证券化试点会计处理规定》；财政部和国家税务总局制定的《关于信贷资产证券化有关税收政策问题的通知》；中央国债登记结算有限责任公司制定的《资产支持证券发行登记与托管结算业务操作规则》。

在企业资产证券化方面的法律规定有证监会制定的《证券公司客户资产管理业务试行办法》和《关于证券公司开展集合资产管理业务有关问题的通知》等。

2．BT项目资产证券化运作现有的法律原理

资产证券化的法律原理从以下三个要点来理解。

第一，资产信用融资方式。资产证券化是一种融资方式，但它代表了完全的市场信用，因为证券（ABS）的发行与销售取决于资产本身及其产生的现金流，使资产的信用取代了企业的信用，使得拥有高质量资产但信用欠佳的企业也能进入市场融资，从而拓宽了融资渠道主体。

第二，结构性融资方式。首先，作为证券化的基础资产，必须经过资产选择和组合，按照其信用等级、期限、利率、偿还方式等进行配置，并设计相应的信用增级（设置优先次级、第三方担保等）措施，提高资产的质量和信用等级。其次，资产证券化引入了SPV，将拟证券化的资产转让给SPV，通过交易安排实现了债权人与债务人的风险隔离。再次，通过发行不同期限、不同利率、不同信用等级的多种证券的途径丰富了不同风险嗜好的投资者，使产品的结构和投资者的结构产生了多样化。

第三，真实出售、表外融资。成熟市场的资产证券化，通过上述一系列途径实现了基础资产从原始权益人到SPV的真实出售，即将资产偿付风险转移到SPV，并对SPV进行了严格的破产、清算限制，实现了“真实出售”，相应在原始权益人的财务报表上体现了资产的转让，实现了表外融资。

但目前国内企业资产证券化大多难以彻底实现“真实出售”，因为对于债权的转让需要锁定转让方与受让方的权利、义务的分摊，以及对抗第三者，引入瑕疵担保等，并且由于要求有第三方担保，其反担保措施决定了债权人还无法将风险全部转移。因此，国内对于企业资产证券化的会计处理和税收处理还没有相应的明确规定，所以还不能完全实现真实出售。

此外，在开展资产证券化业务过程中，要配合券商取得BT项目回购基数确认函，锁定回购基数金额，争取取得回购方的安慰函，同时获得回购方财政承诺函并理清资产池内各个项目的基础资产。对资产证券化项目基础资产法律基础的完善也十分重要。这些基础资料的完备对项目的顺利推进、交易结构的完善都起到了十分重要的作用。