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旅游企业劳动合同法律制度

时间:2022-11-02 理论教育 版权反馈
【摘要】:合同到期后,甲旅游企业又与吴某续签了1年期限的劳动合同。2009年12月31日,双方劳动合同到期,甲旅游企业提出终止劳动合同,不再续签,吴某则提出要求订立无固定期限劳动合同,双方发生劳动争议。书面劳动合同有利于防止旅游企业逃避劳动监察和为旅游企业劳动者办理社会保险的义务,有利于保障劳动者的合法权利。旅游企业违反《劳动合同法》规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由旅

第二节 旅游企业劳动合同法律制度

【案例5-1】

吴某与甲旅游企业签订了1年期限的劳动合同,时间为2008年1月1日至2008年12 月31日。合同到期后,甲旅游企业又与吴某续签了1年期限的劳动合同。2009年12月31日,双方劳动合同到期,甲旅游企业提出终止劳动合同,不再续签,吴某则提出要求订立无固定期限劳动合同,双方发生劳动争议。

问题:

吴某有权提出订立无固定期限劳动合同吗?

一、旅游企业劳动合同的种类

劳动法》第十六条规定:“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”按照劳动合同有效期限的不同,可将劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。旅游企业劳动合同也包括这三类。

固定期限劳动合同,又称定期劳动合同,是明确规定了合同有效期限并可以依法延长期限的劳动合同,劳动关系只在合同有效期限内存续,期限届满则劳动关系终止。无固定期限劳动合同,又称不定期劳动合同,是没有明确规定合同有效期限,劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄范围内和企业的存在期限内持续存在,只有在符合法定或者约定条件的情况下,劳动关系才终止。以完成一定工作任务为期限的劳动合同是把完成某项工作规定为合同终止条件的劳动合同。它实际上是一种特殊的定期劳动合同,但不存在合同延期的问题。

固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同相比,从就业保障的角度看,对旅游企业劳动者而言,无固定期限劳动合同更有利;尤其是就防止旅游企业在使用完劳动者“黄金年龄段”后不再使用劳动者,无固定期限劳动合同更有利。我国《劳动合同法》把无固定期限劳动合同放在高于固定期限劳动合同的地位,具体规定如下。

1)只要当事人双方协商一致,既可签订固定期限劳动合同,也可签订无固定期限劳动合同,对固定期限劳动合同一般无最长期限的限制。

2)固定期限劳动合同经当事人双方协商一致可以续订,但连续订立两次固定期限劳动合同的,劳动者有权选择是否续订。

3)对无固定期限劳动合同的订立规定了两种特殊情形,一是在一定条件下应当订立无固定期限劳动合同,二是在特殊情形下视为已订立无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》第十四条规定,有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。

1)劳动者在该用人单位连续工作满十年的。

2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的。

3)连续订立两次固定期限劳动合同,且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

二、旅游企业劳动合同的内容

书面劳动合同是劳动法律关系当事人双方意思表示一致的外部表现,是双方权利义务得以确定的外在形式。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,书面劳动合同不是建立劳动关系的要件,但是,《劳动合同法》把签订书面劳动合同明确规定为用人单位的一项法定义务,赋予书面劳动合同以证据效力。书面劳动合同有利于防止旅游企业逃避劳动监察和为旅游企业劳动者办理社会保险的义务,有利于保障劳动者的合法权利。

我国《劳动合同法》第十条规定:“建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。”

(一)旅游企业劳动合同条款的一般规定

劳动合同条款是劳动合同内容的文字表述,将劳动法律关系当事人双方的权利义务具体化,要求完备而具体。劳动合同条款可分为法定必备条款和约定必备条款。

1.法定必备条款

根据《劳动合同法》的规定,旅游企业劳动合同的法定必备条款包括:①旅游企业的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;②劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;③劳动合同期限;④工作内容和工作地点;⑤工作时间和休息休假;⑥劳动报酬;⑦社会保险;⑧劳动保护、劳动条件和职业危害防护;⑨法律法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

2.约定必备条款

约定必备条款是在法定必备条款以外应当事人双方或一方的要求所必备的,是劳动合同个性的体现,并非所有劳动合同都具有。旅游企业与劳动者可以约定的条款包括试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

劳动合同欠缺法定必备条款,其法律后果不是劳动合同无效或者部分无效,而是劳动合同未成立或者因内容不完整而未完全成立。如果旅游企业未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬

旅游企业劳动合同由旅游企业与劳动者协商一致,并经旅游企业与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由旅游企业和劳动者各执一份。

(二)旅游企业劳动合同条款的特殊规定

1.试用期条款

试用期是指包括在劳动合同期限内的,劳动关系还处于非正式状态,旅游企业与劳动者双方进行相互考查、相互了解的期限。《劳动合同法》对试用期的适用条件、期限长度以及工资报酬等进行了全面规定。

(1)适用条件

同一旅游企业与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。试用期也不适用于非全日制用工和派遣劳动合同。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。

(2)期限长度

《劳动合同法》第十九条将试用期的最长期限与劳动合同期限对应,分别对不同期限的劳动合同规定不同的试用期最长期限,即劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过两个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。因试用以用工为前提,故试用期自开始用工之日起计算。

(3)试用期的工资报酬

试用期内旅游企业劳动者的工资水平在一定程度上低于试用期满后的劳动者的工资水平,应属正常现象,但如果过低则属于滥用试用期侵犯劳动者合法权益。为此《劳动合同法》第二十条对试用期的工资报酬规定了特别基准。要求旅游企业劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于旅游企业所在地的最低工资标准

(4)违法约定试用期的法律责任

旅游企业违反《劳动合同法》规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责令改正;违法约定的试用期已经履行的,由旅游企业以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

2.服务期条款

旅游企业劳动法律关系中的服务期,是旅游企业与劳动者约定的、对劳动者有特殊约束力的、劳动者因获得特殊的劳动条件而应当与旅游企业持续劳动关系的期限。《劳动合同法》第二十二条规定,用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。

劳动者违反服务期约定的,应当按照约定向旅游企业支付违约金。违约金的数额不得超过旅游企业提供的培训费用。旅游企业要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

旅游企业与劳动者约定服务期的,不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

3.保密条款

旅游企业与劳动者可以在劳动合同中约定保守旅游企业的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。保密条款是劳动合同约定劳动者对旅游企业的商业秘密和与知识产权有关的保密事项负保密义务的条款,包括对保密内容、保密范围、保密期限和措施的约定。

(1)保密义务人

保密义务人应该是由于工作原因而知悉旅游企业商业秘密和与知识产权相关的保密事项的劳动者。一般情况下,旅游企业只应当要求涉密岗位的劳动者承担保密义务。

(2)保密内容和范围

立法中,对商业秘密和与知识产权相关的保密事项的内容和范围缺少明确规定,故在实践中只能由当事人约定。主要是劳动者在特殊岗位可能知悉的秘密,包括设计、程序、产品配方、制作工艺、方法、管理诀窍、客户名单、货源信息、产品策略、标底及标书内容等信息。

(3)保密措施

劳动关系存续期间的保密措施主要有脱密措施和兼职受竞业限制两种。①脱密措施。依据《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》(劳部发[1996]355号)规定,在劳动合同中可以约定用人单位有权单方决定对负有保密义务的劳动者,在劳动合同终止前或者劳动者提出解除劳动合同后一定期间内(不超过6个月),调整其工作岗位,变更劳动合同的相关内容。②兼职受竞业限制。在劳动者与用人单位关于兼职的协议中,可以约定负有保密义务的劳动者在兼职中应当受到竞业限制。劳动关系终止后,保密措施主要是签订竞业限制协议。

(4)违反保密义务的民事责任

违反保密义务的责任主要是赔偿损失、竞业限制违约金等,其中违约金的数额要与实际损失对称。

4.竞业限制条款

旅游企业劳动合同中的竞业限制条款,是指负有保密义务的劳动者在解除或者终止劳动合同后,不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他旅游企业,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。竞业限制作为一种保密措施,旨在保护旅游企业的合法权益,但限制了劳动者的择业自由。

(1)竞业限制的人员

承担竞业限制义务应当以负有保密义务为前提,而负有保密义务应当以知悉旅游企业的商业秘密和与知识产权相关的保密事项并且合同有约定为前提,竞业限制的人员限于旅游企业的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。根据《中华人民共和国公司法》的规定,高级管理人员是指公司经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

(2)竞业限制的范围

限制劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他旅游企业,或者自己开业生产或者经营同类产品,从事同类业务。

(3)竞业限制的期限

竞业限制期限不得超过两年,自劳动合同终止或者解除之日起计算。

(4)竞业限制的补偿

竞业限制对劳动者而言,意味着就业机会甚至劳动收入的减少,其职业发展也可能受到不利影响。因而,旅游企业应当给劳动者相应补偿。如果旅游企业在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,就应该约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向旅游企业支付违约金,因此给旅游企业造成损失的,应当承担赔偿责任。

5.违约金和赔偿金条款

《劳动合同法》第二十五条严格限制劳动合同约定由劳动者承担违约金的范围,即除了《劳动合同法》第二十二、二十三条规定的劳动者违反服务期的违约金和违反竞业限制的违约金情形外,用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。其理由在于:一方面有违违约金的赔偿功能,违约金是以未来的违约行为造成的损失具有可预见性为前提,而劳动者的违约行为可能造成的损失是难以准确预计的;另一方面违约金具有担保性质,适用于财产关系,而不适宜于具有人身关系的劳动关系。此外,作为劳动关系一方当事人的劳动者处于弱势地位,赔偿能力非常有限。

6.生死条款

生死条款是旅游企业劳动合同中约定的旅游企业对劳动者在劳动过程中发生的伤亡事故免除或者减轻其责任的条款。这种条款违反了旅游企业保护劳动者安全、健康的法定义务,为法律所禁止。我国《中华人民共和国安全生产法》(2002年)第四十四条规定:“生产经营单位不得以任何形式与从业人员订立协议,免除或者减轻其对从业人员因生产安全事故伤亡依法应承担的责任。”旅游企业免除自己的法定责任、排除劳动者权利的,劳动合同无效或者部分无效。

三、旅游企业劳动合同的订立、履行和变更

(一)订立劳动合同时的告知义务

在劳动合同订立过程中,尤其是招录阶段,旅游企业和劳动者应该依法承担相互如实告知必要信息的义务。旅游企业招用劳动者时,应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况;旅游企业有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的,劳动合同无效或者部分无效。

旅游企业招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

(二)劳动合同的履行和变更

1.劳动合同的履行

劳动合同的履行应当遵循全面履行规则,旅游企业与劳动者应当按照劳动合同的约定,全面履行各自的义务。旅游企业应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。旅游企业拖欠或者未足额支付劳动报酬的,劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令,人民法院应当依法发出支付令。

旅游企业应当严格执行劳动定额标准,不得强迫或者变相强迫劳动者加班。旅游企业安排加班的,应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费

劳动者拒绝旅游企业管理人员违章指挥、强令冒险作业的,不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件,有权对旅游企业提出批评、检举和控告。

2.劳动合同的变更

旅游企业变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项,不影响劳动合同的履行。旅游企业发生合并或者分立等情况,原劳动合同继续有效,劳动合同由承继其权利和义务的旅游企业继续履行。

旅游企业与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由旅游企业和劳动者各执一份。

四、旅游企业劳动合同的解除和终止

(一)旅游企业劳动合同的解除

按照劳动合同解除的方式不同,可分为协议解除和单方解除。

1.旅游企业劳动合同的协议解除

协议解除的具体方式与程序《劳动法》并无强制性规定,可以遵循劳动合同订立的程序。协议解除的动议,双方均可提出,并与对方协商一致即可。但是,考虑到劳动者处于弱势地位,为维护劳动关系的稳定,旅游企业首先提出协议解除劳动合同动议的,须向劳动者支付经济补偿金;而劳动者首先提出协议解除动议的,旅游企业可以不支付经济补偿金。

2.旅游企业劳动者单方解除劳动合同(辞职)

(1)预告辞职

预告辞职是以劳动者向用人单位预告为辞职的程序性条件,分为一般预告辞职和试用期内预告辞职。劳动者提前三十日以书面形式通知旅游企业,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知旅游企业,可以解除劳动合同。

一般预告辞职通知须以书面形式作出,试用期内预告辞职的通知以书面形式或者口头形式作出均可。

(2)即时辞职

即时辞职是指在用人单位有过错的情况下,劳动者无须向用人单位预告就可随时辞职。与预告辞职相比较,即时辞职没有预告期,需具备法定辞职条件,用人单位还需要支付经济补偿。

根据是否通知用人单位,即时辞职可分为随时通知辞职与无须通知辞职。

随时通知辞职的条件是:①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;②未及时足额支付劳动报酬的;③未依法为劳动者缴纳社会保险费的;④旅游企业的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;⑤因《劳动合同法》第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;⑥法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。旅游企业有上述情形之一的,旅游企业劳动者可以解除劳动合同。

无须通知辞职的条件是:旅游企业以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者旅游企业违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,旅游企业劳动者可以立即解除劳动合同,无须事先告知旅游企业。

3.旅游企业单方解除劳动合同(辞退)

(1)即时辞退

即时辞退是指由于劳动者的过错,用人单位无须向劳动者预告或者额外支付工资和经济补偿就可以随时通知辞退。旅游企业劳动者有下列情形之一的,旅游企业可以解除劳动合同。

1)在试用期间被证明不符合录用条件的。

2)严重违反旅游企业的规章制度的。

3)严重失职,营私舞弊,给旅游企业造成重大损害的。

4)旅游企业劳动者同时与其他旅游企业建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经旅游企业提出,拒不改正的。

5)因《劳动合同法》第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的。

6)被依法追究刑事责任的。

(2)预告辞退

预告辞退是指在劳动者没有过错的情形下,用人单位提前预告,并支付经济补偿后辞退劳动者。旅游企业劳动者有下列情形之一的,旅游企业提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。

1)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由旅游企业另行安排的工作的。

2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。

3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经旅游企业与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。

(3)旅游企业经济性裁员

经济性裁员是指用人单位一次性预告辞退部分劳动者,以此作为改善生产经营状况的一种手段。

经济性裁员的实体条件是:①依照企业破产法规定进行重整的;②生产经营发生严重困难的;③企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;④其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。

经济性裁员的程序条件是:需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,旅游企业提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员。

裁减人员时,应当优先留用下列人员:①与旅游企业订立较长期限的固定期限劳动合同的;②与旅游企业订立无固定期限劳动合同的;③家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。旅游企业依照程序裁减人员,在六个月内重新招用人员的,应当通知被裁减的人员,并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

(4)预告辞退和经济性裁员的禁止性条件

预告辞退和经济性裁员的禁止性条件是指法定的不得辞退劳动者的条件,只有在禁止性条件消除后,用人单位的辞退权才可恢复。旅游企业劳动者有下列情形之一的,旅游企业不得依照《劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定的预告辞退和经济性裁员条件解除劳动合同:①从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;②在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;③患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;④女职工在孕期、产期、哺乳期的;⑤在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;⑥法律、行政法规规定的其他情形。

(5)工会对旅游企业单方面辞退劳动者的干预

旅游企业单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。旅游企业违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求旅游企业纠正。旅游企业应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。

(二)旅游企业劳动合同的终止

1.旅游企业劳动合同终止的事由

有下列情形之一的,旅游企业劳动合同终止。

1)劳动合同期满的。

2)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。

3)劳动者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的。

4)旅游企业被依法宣告破产的。

5)旅游企业被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者旅游企业决定提前解散的。

6)法律、行政法规规定的其他情形。

2.旅游企业劳动合同的延期终止

劳动者具备预告辞退和经济性裁员禁止性条件时,即使劳动合同期满,劳动合同也应当延期至相应的情形消失时才能终止。但是,如果劳动者患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力应当按照国家有关工伤保险的规定执行。

五、旅游企业劳动合同解除和终止的经济补偿

经济补偿也称离职费或者遣散费,即劳动合同解除或者终止时,用人单位在法定条件下应当按照法定标准向劳动者支付的经济补偿金。

(一)支付经济补偿的事由

1.旅游企业劳动合同解除经济补偿的事由

旅游企业劳动合同解除经济补偿事由包括:①因旅游企业违反劳动合同和劳动与社会保障法律法规,劳动者即时辞职;②旅游企业首先提出解除劳动合同的动议并与劳动者协商解除劳动合同;③因劳动者健康、劳动能力,或者由于订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化,不能履行劳动合同,经协商无法达成变更劳动合同的协议而预告辞退;④旅游企业经济性裁员。在这些解除劳动合同的事由中劳动者没有过错。

2.旅游企业劳动合同终止经济补偿的事由

旅游企业劳动合同终止经济补偿事由包括:①除旅游企业维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同,劳动者不同意续订的情形外,劳动合同期满终止。②劳动合同因旅游企业被依法宣告破产,被吊销营业执照、责令关闭或者撤销,或者旅游企业决定提前解散而终止。上述事由表明,劳动合同终止的原因不在于劳动者,旅游企业应当给予经济补偿。

(二)经济补偿的标准

经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于旅游企业所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。

六、旅游企业劳务派遣

(一)劳务派遣的概念

劳务派遣是指派遣单位按照用工单位或者劳动力市场的需要招收劳动者并与劳动者订立劳动合同,按照其与用工单位订立的劳务派遣协议将劳动者派遣到用工单位劳动,劳动过程由用工单位管理,工资和社会保险费等项待遇由用工单位提供给派遣单位,再由派遣单位支付给劳动者,并为劳动者办理社会保险登记和缴费等项事务;用工单位向派遣单位就提供的服务支付劳务费

劳务派遣与一般劳动关系的区别在于:一般劳动关系中,是旅游企业直接招收和使用劳动者;而劳务派遣中,用工单位是通过派遣单位招收劳动者,劳动者的招收和使用发生了分离。

(二)劳务派遣关系的主体和内容

1.派遣单位的义务

劳务派遣单位是劳动合同法意义上的旅游企业,应当履行旅游企业对劳动者的义务。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同,劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同,除应当载明一般劳动合同的事项外,还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

1)告知义务。派遣单位在与劳动者订立劳动合同时,应当将其与用工单位订立的劳务派遣协议的内容告知劳动者。

2)劳动报酬支付义务。除用工单位直接支付的加班费、绩效奖金、福利待遇等以外,按月支付劳动报酬;被派遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬;劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。

3)不得收费义务。派遣单位提供招工和派遣服务,可以向用工单位收取劳务费,但不得向劳动者收取费用。

4)办理社会保险登记和缴费义务。

5)旅游企业不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

2.用工单位的义务

1)执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护,包括工作时间、工资、劳动安全卫生等各方面的标准。

2)告知劳动者工作要求和劳动报酬。

3)支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇。

4)对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训,连续用工的,要实行正常的工资调整机制。

5)不得向劳动者收取费用,不得将劳动者再派遣到其他旅游企业。

3.被派遣劳动者的权利

(1)平等待遇权

被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

(2)团结权

被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。

(3)辞职权

被派遣劳动者可以依照劳动合同法规定的协商解除劳动合同和即时辞职的条件与劳务派遣单位解除劳动合同。

劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限,不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。

被派遣劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位,劳务派遣单位依照《劳动合同法》有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

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