采购合同概述

第一节　采购合同概述

一、合同的概念与特征

(一)合同的概念

合同又称“契约”，英文单词是“Contract”。《中华人民共和国合同法》规定的合同，是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是商品生产、商品交换发展到一定历史阶段的产物，是商品交换关系在法律上的反映。合同作为一种法律制度，受国家法律的调整与制约，并由国家强制力保证实施。

(二)合同的法律特征

1.合同是平等当事人之间意思表示一致的民事法律行为

首先，合同是双方或多方当事人的合意行为，需要有两个或两个以上当事人一致的意思表示才能成立。只有一方当事人的意思表示，或者各方当事人虽有意思表示，但相互间意思表示的内容不一致，合同都不能成立。即使是赠与合同，如果一方有赠与意愿，而另一方无意接受，赠与合同也不能成立。合同当事人缔约合同的意思表示，应该是自己的真实意思，任何违背当事人真实意思表示的行为，都不能成立合同。

其次，合同当事人在合同中法律地位平等，无论当事人属于哪个国家，无论是法人还是公民，无论其所有制形式和经济实力如何，也无论其行政级别的高低，在合同中法律地位一律平等，即当事人之间应以平等民事主体地位协商订立合同，任何一方不得把自己的意愿强加于其他人。

再次，合同是一种法律行为，其维系着当事人的法律关系。合同制度是一项重要的民事法律制度，合同的法律行为使签订合同的双方当事人产生一种权利义务关系，受到国家强制力的保护。合同依法成立，即具有法律约束力，任何一方不履行或不完全履行，都要承担经济的或者法律的责任。

2.合同是以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的

首先，合向的目的性在于设立、变更、终止民事权利义务关系。即当事人依法设立合同后，便在他们之间产生了民事权利义务关系。其次，合同的目的性具有因果关系。合同即以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的，其必然会发生相应的民事法律后果。因此，不发生任何法律后果，不涉及当事人之间权利义务的协议不是合同。

3.合同的债权债务必须相互对应

首先，合同必须有相应的债权和债务，这是合同的内容特征，并且债权和债务相互对应，不可能出现只有债权没有债务的合同，也不可能出现只有债务没有债权的合同。其次，债权和债务在当事人之间是对应的，一力享有的债权，必然是另一方当事人的债务;反之亦然。在当事人之间，利益总是处于对立的状态，债权和债务相互对应。

4.合同应是合法的法律行为

这就是要求当事人订立、履行合同时，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱经济秩序，损害社会公共利益。只有在合同当事人所做出的意思表示合法的情况下.合同才具有法律约束力。当事人如果做出违法的意思表示，即使达成协议，也不具有法律约束力。

二、合同的功能

(一)证明功能

合同的订立首先确定了合同双方未来关系的基础。如果合同双方在其后履行的过程中出现了对协议解释的问题，合同记载的履行双方合约的细节和详细条款对解决争议是十分重要的。它是解决纠纷的法律依据，发挥着重要的证明功能。此外，对于长期合同关系而言，由于合同记录了双方在签订协议时所达成的共识，双方需要经常能够根据合同文件的规定来履行各自的义务并享受相应的权利。因此合同又发挥着长期证明的功能。

(二)约束功能

合同依法订立，即在当事人之间发生法律约束功能，或称合同对当事人的法律强制功能。首先，这种约束功能是依照法律发生的。国家法律规定.依法订立的合同具有法律约束力，当事人必须履行。其次，约束功能要求合同当事人严格履行合同，这种要求是以国家的强制力作为保障的。当事人不按照合同的约定全面履行，法律将确认这种行为违反法律，并对行为人予以民事制裁，责令其承担此事责任。再次，约束功能还表现在当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除合同。

(三)激励功能

合同中激励功能的源泉是甲方支付给乙方的利润或收益。在签订合同时，合同安排的目标是履行合同的乙方在比较满意地履行合同后能够获得较理想的利润或收益，从而保证并能激发乙方在合同的执行过程中认真负责、保质保量地按时完成任务的积极性，最终实现合同标的物的交付。

三、采购合同的性质

政府采购最终要借助合同来实现，政府采购实体选择和确定供应商的过程，实际上就是一个政府采购合同的授予过程。在英国，政府采购的法律程序被称为“合同授予程序”。政府采购法立法过程中，学术界对政府采购合同的性质问题始终存在争论，争论的焦点在于对政府采购合同性质的不同认识。一种意见认为，政府采购合同是行政合同的一种，行政合同不适用于民事合同的一般规定。另一种意见认为，政府采购合同是民事合同，适用合同法关于民事合同的一般规定。关于“行政合同”的概念，基本可以概括为广义和狭义两种理解。有代表性的广义“行政合同”概念认为，合同当事人中一方必须是代表公共利益的行政机关;合同的目的在于实现行政管理和公共利益的目标;在合同权利义务的配置上，行政机关保留了某些特别权力，如监督甚至指挥合同的实际履行，单方面变更合同的内容，认定对方违法并予以制裁等。持狭义论的学者则认为，行政合同的双方当事人均必须为行政机关或者被授予行政权的团体，而合同内容必须属于行政权力的行使行为，如中央财政与地方财政之间订立的财政包干合同等。

政府采购合同的性质.可以从以下几点进行分析:

(一)政府采购合同是民事合同

政府采购合同虽其一方总是国家机关或行使国家权力的事业机构，但并不属于行政合同，其民事合同的特点鲜明。首先，政府采购合同追求的主要是效率。虽然政府采购合同的一方当事人为行政机关等公共部门，但是，在政府采购合同关系中，双方当事人的权利义务平等，即使由于预算削减等不可抗力发生而导致合同无法履行，政府一方仍会给合同另一方以一定补偿。其次，合同的订立是基于市场竞争机制，合同的内容是以等价有偿和平等互利为基础。比如，《美国联邦采购规则》认为，“采购”是指“为联邦政府使用的目的，以预算拨款的经费由买卖或租赁合同，获得货物或服务含建设合同的行为。而货物或服务即已存在者，或尚待创造、开发、展示及评估者，则有所不同。”并且“采购始于机关需求确定时，包括满足机关需求的要件描述、招标、审标、决标、合同融资、合同履行、合同管理以及其他与运用合同满足机关需求的目的直接相关之技术及管理功能。”

因此，《美国联邦采购规则》在界定政府采购一方当事人是政府机关的同时，认为政府机关进行采购活动的手段主要是与个人或团体签订合同，明确双方的权利义务关系，故而除去政府采购具有的某种程度上的公法性质(如采购权限的设定、采购活动的公益性等)之外，它在很大程度上与私法意义上的民事合同法有许多共通之处，正因为如此，美国法中有关公共契约的许多概念、原理和规则都是直接借鉴民事合同法。

为此，我国《政府采购法》第四十二条规定，政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。

(二)政府采购合同是特殊的民事合同

与普通民事合同相比，政府采购合同也有其特殊性:(1)订立合同的根本目的是为了满足一定的公共需要、实现公共利益;(2)在合同授予中，出于公共利益考虑，可能会有市场以外的因素，如对供应商的环保要求，这时，商业因素要服从政策因素;(3)政府采购活动的资金主要来源于政府的预算拨款。这从根本上决定了政府采购的公益性，一方面政府机关因这种公益性而在政府采购活动中享有一定程度的特权(尽管法律试图消除这种特权意味，但公益性决定了这种特权存在的必要性)，另一方面这种特权也因这种公益性而受到一定限制(主要由公法规则进行限制)。例如政府采购行为从合同订立到合同终止的各个环节都必须符合法律、法规的规定，政府机关不能享有民事合同法所提倡的完全意义上的契约自由。

因此，从上面的分析来看，政府采购合同不仅涉及平等主体间的私人利益，而且还在相当程度上涉及社会公共利益。因此，政府采购合同涉及的经济关系不但要由民商法意义上的合同法来调整，主要应该由经济法意义上的政府采购法来调整。这种调整既包括政府采购合同授予(订立)的特殊程序要求，也包括国家对政府采购合同的监督和管理。因此，政府采购合同是一种特殊的民事合同。

四、采购合同的特点与特征

(一)采购合同的特点

采购合同是指买卖双方达成的具有法律效力的协议。它是规定采购方(在工程承包合同中又称业主)与供应方(在工程承包合同中又称承包人)在合同成立后的权利、义务与责任的法律文本;出于采购的类型繁多，采购合同除了一般的合同所具有的特征外，还体现以下几个特点:

第一，采购合同是一种典型的双务合同。

采购合同是一种买卖合同，出卖人和买受人的权利和义务在法律上是对等的，双方当事人都享有一定的权利，又负有相应义务，通常一方的义务正是另一方的权利，双务合同的特征极为典型。

第二，采购合同约定转移的仅限于标的物的所有权。

采购合同是当事人关于一方转移标的物所有权给另一方的协议，买方通过支付价款、接受卖方交付的标的物后，即取得了该标的物的所有权。通过这种等价有偿的方式转移标的物所有权，是商品交换的典型法律形式，是采购合同的基本特征和法律后果。采购合同的标的物主要是实物和劳务，一般不包括权利等无形财产的买卖，如土地使用权的转让，专利权、商标权等知识产权的转让及债权转让等，因其移转的并不是标的物的所有权。

第三，采购合同的买方须向卖方支付一定价款。

采购合同的买方取得标的物的所有权是有偿的，必须向卖方支付一定价款，这是取得标的物所有权的代价。当事人之间关于不以支付价款为代价取得另一方标的物所有权的协议，不属于采购合同，如以赠予方式取得标的物的所有权，或以易货贸易方式取得标的物所有权的协议，都不是严格意义上的采购合同。

(二)政府采购合同的特征

政府采购合同除了以上采购合同的特点外，还具有以下几方面的特征:

第一，对合同采用形式的限制。

《政府采购法》第四十四条规定:“政府采购合同应当采用书面形式。”《合同法》第10条规定;“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书而形式的.应当采用书面形式。”这就是说政府采购合同采用书面形式是一种法律的强制。主要由于政府采购资金属于财政性资金，采购的目的是为公共事务，通过书面合同的形式便于确定双方的权利、义务关系，为履行合同，解决合同纠纷乃至备案、监督检查管理等提供了准确、可靠的依据。

第二，对合同订立方式的限制。

《政府采购法》第一十六条规定:“政府采购采用以下方式:(1)公开招标;(2)邀请招标;(3)竞争性谈判;(4)单一来源采购;(5)询价;(6)国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式;公开招标应作为政府采购的主要采购方式。”对于民事合同，合同订立的方式是要约、承诺，招标投标和拍卖等是特殊方式。而对于政府采购合同，公开招标是其最主要的方式。这是由于在市场经济条件下，保证和提高公共资金使用效益的最有效方法是采用充分竞争。经济学上认为充分竞争的价格就是合理的经济价格。法律上的反映就是强制使用充分竞争的采购方式如公开招标。

第三，对合同必备条款的限制。

《政府采购法》第四十五条规定:“国务院政府采购监督管理部门应当会同国务院有关部门，规定政府采购合同必须具备的条款”。对于一般的民事合同，《合同法》除第十二条给出一个法律指引外，一般来说，合同条款由当事人自己决定，只要不违反法律和社会公共利益，充分贯彻意思自治原则，约定大于法定。合同应是双方当事人在平等协商的基础上意思表示一致的协议，由政府有关部门单方对合同必备条款进行规定，而合同双方当事人必须接受，这体现了政府采购合同中政府主导性和监督管理性的一面，也体现了对合同当事人权利的约束。

第四，对合同备案的限制。

《政府采购法》第四十七条规定:“政府采购项目的采购合同自签订之日起7个工作日内，采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案。”政府采购合同备案的目的，在于政府采购监督管理部门能全面了解采购活动的情况，进而加强对政府采购活动的监督和管理，从而达到政府采购行为规范管理的目的，而一般民事合同则无此规定。

第五，对合同的监督检查的限制。

《政府采购法》第七章规定了对政府采购合同的监督检查。这种监督检查“是指作为政府采购的监督管理部门对政府采购活动中的当事人遵守法定义务的情况所进行的调查、统计、督促及提出处理意见的活动。”它是政府采购监督管理部门行使监督管理权的行为，具有如同对政府采购合同进行备案限制的行政性和管理性。而《合同法》中除第一百二十七条“工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益，社会公共利益的违法行为，负责监督处理;构成犯罪的，依法追究刑事责任”的笼统规定外，再无监督管理的其他规定。