海外并购的中国境内审批

中国企业海外并购主要涉及发改委的项目核准或备案、商务部门的境外投资企业核准或备案、外汇管理部门的外汇资金登记备案制度及其他一些政府审批、核准或备案程序。

根据国家发展改革委员会颁发的《境外投资项目核准和备案管理办法》（中华人民共和国国家发展和改革委员会令第20号）第一条规定，涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目，由国家发展改革委核准。其中，中方投资额20亿美元及以上的，由国家发展改革委提出审核意见报国务院核准。除了上述规定外的境外投资项目实行备案管理。其中，中央管理企业实施的境外投资项目、地方企业实施的中方投资额3亿美元及以上境外投资项目，由国家发展改革委备案；地方企业实施的中方投资额3亿美元以下境外投资项目，由各省、自治区、直辖市及计划单列市和新疆生产建设兵团等省级政府投资主管部门备案。

境外投资涉及在境外新设或收购境外企业的，则需要报商务部或省级商务厅备案或者核准。根据商务部2014年9月发布的《境外投资管理办法》，中国企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，报商务部核准，其他情形的境外投资实行备案管理。其中，中央企业报商务部备案，地方企业报所在地省级商务主管部门备案。

根据2009年8月1日起实施的《境内机构境外直接投资外汇管理规定》，外汇局对境内机构境外直接投资及其形成的资产、相关权益实行外汇登记及备案制度。

境内机构境外直接投资获得发改委和商务部门的核准或备案后，向所在地外汇局办理外汇登记，然后向银行办理换汇和资金汇出手续。

根据国家外汇管理局颁发的《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发［2015］13号）第一条规定，取消境外直接投资项下外汇登记核准的行政审批事项，改由银行直接审核办理境内直接投资项下外汇登记和境外直接投资项下外汇登记，国家外汇管理局及其分支机构，通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。

1.国有资产监管部门

国有企业的对外投资还涉及国有资产监督管理委员会的相关程序，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》、《中央企业境外投资监督管理办法》（2017年1月17日起施行）履行相应的报告程序。国资管理部门作为出资人代表，对国有企业重大投资行为享有批准或者知情的权利。若是地方国企，当地国资委有规定的，还须按照当地的规定执行。

根据上述法规，就境外新投资项目，央企应借助中介机构进行技术、市场、财务和法律等方面的可行性研究与论证。股权类投资项目还应履行资产评估或估值程序。中央企业原则上不得在境外从事非主业投资，有特殊原因确需开展非主业投资的，应当报送国资委审核把关，并通过与具有相关主业优势的中央企业合作的方式开展。

2.金融机构

金融机构的境外直接投资需要遵守相关金融监管机关的特别规定。例如，根据保监会的《保险资金境外投资管理暂行办法》和《保险资金境外投资管理暂行办法实施细则》，保险机构境外投资余额不超过上年末总资产的15%，新兴市场余额不超过上年末总资产的10%。

经过过去十几年中国企业的海外并购实践，海外卖方也逐渐了解到中国企业海外收购需要完成若干国内政府部门的审批。

中国国内审批程序几经简化，流程耗时已经比过去减少。但出于国家宏观政策等因素，国内审批及其具体操作也可能构成交易的障碍。因此，有些海外投资平台或实体企业有时会通过海外公司完成收购，避免国内审批。

1.先决条件

海外并购的收购协议中一般列明，所有中国政府审批的取得是成交的先决条件，通常在协议中也会逐项列明所需的各项中国政府审批。

2.承诺

海外并购的收购协议通常要求中方按照一定的努力标准取得中国政府审批。

3.终止费

中国政府审批是中国企业进行海外投资与收购特有的审批。对于卖方来说，由于欧美或其他国家地区的买方少有出境并购审批，因此处于谈判优势地位的卖方常要求中国买方就中国政府审批同意反向终止费安排。如果中国企业无法获得中国政府审批导致交易失败，应按约定的金额向卖方支付反向终止费，用于赔偿卖方的损失。

例如，在中国化工收购瑞士先正达交易中，中国化工承担中国政府审批风险和反垄断审批风险，并在未获得审批导致交易不成时应向瑞士先正达支付30亿美元的反向终止费，占收购总对价430亿美元的6.97%。

[1] http：//www.dealogic.com/insights/key-trends-shaped-markets-2016，最后访问时间：2017年4月5日。

[2] http：//fas.org/sgp/crs/natsec/RL33388.pdf，最后访问时间：2017年4月5日。