民间借贷的代表行为

《民法总则》第六十一条第一款（原《民法通则》第三十八条）规定：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。”第二款、第三款规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”这里的“代表”，是指一个自然人的行为在法律上被直接视为一个法人行为的表象。法定代表人与其法人之间的关系是内部关系，但对外两者可视为同一主体，所以，法定代表人履行职务的行为应为本法人所吸收，也就是说，法定代表人行使职务行为实质上就是法人的行为。

根据上述规定，在民间借贷活动中，法定代表人对外借款应当同时具备以下两个基本条件才能构成代表行为：

一是行为人只能是法定代表人。法定代表人是一种职务，在履行职务时会产生代表行为，因而代表行为是一种职务行为。行为人虽为法定代表人，但其某种行为与履行职务无关的，是个人行为，而不是代表行为。法人企业中的其他成员不具有职务上的代表效力，所以其对外实施的民事行为不是代表行为，如不是法定代表人的公司副经理，在公司委托授权的情况下，可以与出借人订立借款合同，但这是委托代理关系，而不是代表行为。

二是法定代表人必须以本法人或者本组织名义借款。法定代表人在民间借贷活动中与出借人协商借款，订立借款合同，包括处理与此相关事务，都应当以本法人名义进行。如果以个人名义或者以他人名义与出借人订立借款合同，属于个人行为，不构成代表行为。

法定代表人在符合上述条件的情况下，以本法人的名义与出借人订立借款合同，法定代表人个人不是实体权利义务的主体，法律效果应当归属于本法人，即本法人享有取得借款的权利，到期负有还本付息的义务，而法定代表人个人不享有这些权利，也不承担这些义务。

◎案情简介

A公司于2013年12月向某某银行借款1700万元，2014年6月12日到期。B公司为其中900万元内提供连带保证责任。该笔贷款到期后，A公司偿还了部分借款，尚欠850万元未偿还。

2014年6月12日即贷款到期日，A公司和B公司共同向庆某借款800万元用于偿还银行债务，并出具一份《借条》给庆某。该借条约定：A公司2013年12月向某某银行借款850万元，由B公司向某某银行提供担保，现该贷款于今日到期，急需800万元用于归还该笔贷款；现借庆某800万元，于本月27日之前归还，借款利息按日千分之三计算，到期带息还款；借款人A公司及B公司保证该笔借款专款专用，并保证共同归还庆某；A公司法定代表人赵某某及B公司汤某某自愿提供连带担保责任。在《借条》落款部分的借款人处，A公司加盖印章，赵某某在法定代表人（签名）栏签名；汤某某在B公司法定代表人（签名）栏签名，未加盖B公司印章。担保人处由赵某某、汤某某签名。

赵某某系A公司法定代表人，汤某某原系B公司法定代表人，两人系夫妻关系。2014年5月6日，汤某某与现法定代表人李某某等六人签订股权转让协议，约定汤某某将在B公司67%的股份出让。2014年6月2日，由他人担任B公司董事长，后办理了股权及法定代表人变更登记。

借款到期后，A公司偿还庆某借款450万元，尚欠庆某350万元。庆某诉至法院，请求判令：1.A公司和B公司共同归还庆某350万元，并按银行同期贷款利率的4倍支付利息；2.赵某某、汤某某对上述借款及利息承担连带保证责任。

B公司辩称：汤某某向庆某借款时已不是B公司法定代表人，即使其是法定代表人，其借款行为也不必然代表公司，且该笔借款是A公司所借，B公司担保，借款未进入B公司账户，借条上面也未加盖B公司印章。另，B公司章程规定，公司对外担保要通过公司董事会，而原B公司法定代表人汤某某未经公司董事会同意以其个人名义提供担保与B公司无关。综上，B公司不应承担还款责任。

◎一审判决

一审法院认为，本案争议在于B公司是否应与A公司对案涉借款共同承担偿还义务。

一、关于偿还义务的承担问题。本案中，庆某与A公司、B公司之间形成合法的民间借贷关系，庆某是出借人，A公司和B公司是共同借款人。理由如下：

1.借条系债权债务关系成立的书面凭证，从涉案《借条》约定的内容和查明的事实来看，A公司和B公司共同向庆某借款800万元，目的是用于偿还由B公司担保的A公司银行贷款，三方存在借款的意思表示。

2.汤某某的签字行为属于职务行为，其后果应由B公司承担。首先，B公司虽于2014年7月25日进行法定代表人变更登记，但汤某某于2014年6月12日借款时仍为B公司的法定代表人。其次，借条中载明B公司系借款人，汤某某以法定代表人的名义而非个人名义签字。《合同法》第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。该条规定表明，当事人的签字或盖章都可以使合同成立。最后，B公司虽辩称根据公司章程汤某某无权代表公司借款或担保，但未提供证据证明其行为超越权限。即使汤某某超越权限，B公司也不能证明庆某知道或者应当知道汤某某超越权限，因此，庆某在客观上有理由相信汤某某能够代表B公司借款，在主观上系善意且无过错，故汤某某的代表行为应为有效。

3.庆某在A公司和B公司借款的当日将800万元款项汇入A公司账户，已完成了交付钱款的义务。

综上，庆某与A公司、B公司之间的民间借贷关系成立，A公司、B公司对案涉借款负有清偿义务。

二、关于担保责任的承担问题。案涉《借条》中载明A公司法定代表人赵某某和B公司法定代表人汤某某自愿提供连带责任担保，并在担保人落款处签字，故赵某某和汤某某个人应对A公司和B公司所欠庆某借款本息承担连带清偿责任。

综上，一审判决：一、A公司、B公司于判决生效后十日内支付庆某借款本金350万元及利息；二、赵某某、汤某某对A公司、B公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回庆某的其他诉讼请求。

◎二审判决

B公司不服一审法院判决上诉称：一审法院认定B公司与A公司为共同借款人系事实认定错误。

1.案涉《借条》落款处，在B公司（盖章）一栏，没有公司盖章，只是在法定代表人（签名）一栏由汤某某个人签名，说明该借条形成于B公司法定代表人变更之后，否则不可能不加盖B公司印章。

2.该借款直接汇到A公司，而A公司又是汤某某的家族企业，B公司有理由相信该借条是庆某与汤某某恶意串通而为，其目的是给B公司增加额外的债务负担。

3.即使借条形成时间真实，但双方没有共同借款的基础关系，B公司没有借款，仅凭汤某某的签字不能认定B公司承担责任。

在二审中，B公司向本院提交了《委托鉴定申请书》一份，认为案涉2014年6月12日《借条》未加盖B公司印章，B公司有理由怀疑上述借条系2014年7月25日之后形成，故申请对借条的形成时间进行鉴定，确认该借条形成于2014年7月25日之后。

某某银行行长周某在二审庭审中陈述：因B公司担保的A公司在某某银行的贷款到期后，A公司与B公司无力还款，但又不想在银行的借款逾期。因此，李某某和汤某某找周某，让周某帮忙想办法找到朋友借到调头资金。在两人的请求下，周某找到同学庆某，介绍他们认识，具体事宜他们谈。

二审法院认为，本案二审争议焦点为：B公司是否为案涉借款的共同借款人。分析认定如下：

首先，从借条出具的背景看，A公司欠某某银行的850万元贷款于2014年6月12日到期，该笔贷款由B公司提供担保，两公司需要款项归还到期贷款。其次，从借条载明的内容看，向庆某借款800万元是为了归还B公司担保的A公司于2014年6月12日到期的银行贷款，该载明内容也与周某陈述一致。再次，从借条履行的情况看，庆某于2014年6月12日将该800万元借款汇至A公司的账户，A公司亦于当日用上述款项清偿了其在某某银行的贷款。最后，赵某某在签订案涉《借条》时虽不是A公司法定代表人，但该借条加盖有A公司印章，A公司对赵某某的签字行为也作出了解释。B公司上诉认为，2014年6月12日《借条》未加盖其公司印章，显然形成于B公司法定代表人变更之后。B公司此节上诉主张缺乏事实依据和证据支持，不予采信。

此外，本案中，汤某某转让其持有的B公司股权及B公司变更他人为公司董事长，虽发生在案涉《借条》签订之前，但B公司股权及董事长的变更属公司内部法律关系的变化，B公司对外行为仍应结合该公司的工商变更登记情况综合认定。因汤某某以B公司的名义出具借条时，其B公司法定代表人的身份尚未进行工商变更登记，其所借款项也用于归还B公司担保的贷款，庆某向A公司、B公司借款亦是基于某某银行行长周某的介绍，其有理由相信汤某某能够代表B公司对外借款，B公司也未提供证据证明庆某知晓B公司股权及董事长变更情况。故根据《民法通则》第四十三条有关企业法人对于它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任之规定，汤某某作为法定代表人在借条上签字行为的法律后果应由B公司承担。案涉《借条》签订后，庆某按照借款人的要求将款项汇付至A公司，该款项支付行为，不影响借款主体的认定，B公司以借款直接汇给A公司推论案涉《借条》系庆某与汤某某恶意串通形成缺乏事实依据，本院亦不予采信。基于上述分析，原审判决认定A公司与B公司为共同借款人并无不当，B公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。二审判决：驳回上诉，维持原判。

◎律师评析

本案有四个问题值得分析：一是赵某某为A公司借款是否构成代表行为；二是汤某某在《借条》上签名而无B公司印章是否构成代表行为；三是庆某出借行为是善意还是恶意；四是赵某某、汤某某提供担保是个人行为还是代表行为。

一、赵某某借款属于代表行为。本案发生在《民法总则》实施之前，故适用《民法通则》的有关规定。《民法通则》第三十八条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《民法总则》第六十一条第二款更加明确地规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”本案中，赵某某作为A公司法定代表人，为了偿还银行贷款向庆某借款，并在《借条》上签名，还在《借条》盖上了A公司的印章，根据上述规定，赵某某的这些行为显然属于代表行为，其所经手的借款当然由A公司偿还，所以，A公司服从一审判决未提起上诉。

二、在B公司未盖章的情况下汤某某借款是否构成代表行为。汤某某作为B公司法定代表人，为了解脱为A公司向银行贷款提供担保的问题，在《借条》上由其个人签字，但未在《借条》盖B公司印章。对此，B公司认为，借条形成于B公司法定代表人变更之后，否则不可能不加盖B公司印章；即使借条形成时间真实，仅凭汤某某的签字不能认定B公司承担偿还借款责任。在二审法院认定汤某某在出具借条时B公司法定代表人仍为汤某某后，接下去的争议是汤某某在《借条》上签字是否属于代表行为的问题。《合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”据此规定，出借人庆某如果不知道或者不应当知道汤某某超越权限为B公司借款的，汤某某借款就属于有效的代表行为。

三、关于庆某出借行为是善意还是恶意的问题。《民法总则》第六十一条第三款规定：“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。”对民间借贷而言，这里的善意主要是指出借人在法定代表人以法人名义与订立借款合同时没有过错，也不存在故意损害法人利益的行为，其中包括不知道或者不应当知道法定代表人超越权限，如果知道或者应当知道法定代表人超越权限借款，或者与法定代表人恶意串通订立借款合同，故意损害法人利益的，则属恶意。本案中，B公司辩称根据公司章程汤某某无权代表公司借款，但未提供证据证明汤某某的行为超越权限，即使汤某某超越权限，B公司也不能证明庆某知道或者应当知道汤某某超越权限。本案的事实是，B公司和A公司共同向庆某借款的用途是偿还B公司为A公司担保的银行贷款，且《借条》对此已经明确约定，因此，庆某在客观上有理由相信汤某某能够代表B公司借款，在主观上系善意且无过错，故汤某某的代表行为应为有效。

四、关于提供担保是个人行为还是代表行为的问题。本案中的共同借款人是A公司和B公司，根据《担保法》有关规定，借款人不能为自己的借款提供保证担保，因而，作为B公司法定代表人的汤某某和作为A公司法定代表人的赵某某不可能再代表本公司提供保证担保，且《借条》已经载明赵某某和汤某某个人为保证人，赵某某和汤某某的担保行为不是代表行为，而是个人行为，因此，法院判决由其个人承担连带清偿责任。

［本案例根据安徽省高级人民法院（2015）皖民二终字第00380号民事判决书编写］