公平原则的两个维度

对行为规范与裁判规范之间的关系，黄茂荣指出：“行为规范在规范逻辑上当同时为裁判规范”，若行为规范的法律效果不能在裁判中贯彻，它就会失去命令或诱导人们行为的功能；而“裁判规范并不必然是行为规范”，因为有的裁判规范系专为裁判者而发，不涉及调整人的行为，如各种衡平规定及法源规定。^[5]从这一逻辑出发，行为规范必然为裁判规范似乎是不争的事实，但公平原则能否作为裁判规范直接适用仍是需要认真探讨的问题。

从文义而言，《民法总则》第6条要求民事主体在从事民事活动中按照公平原则来确定各方的权利义务，其对民事主体的行为进行规范的功能无可置疑。公平是民法最根本的价值追求，公平原则应当贯穿于民事活动所能辐射的各个领域。

在合同法领域，公平原则是当事人确定合同权利义务所应遵循的基本原则。最高人民法院《合同法解释二》根据《民法通则》关于公平原则的规定，确立了合同履行过程中的情势变更原则，该解释第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”据此，由于无法预料的外在因素的变化导致合同目的无法实现，若继续履行合同则必然造成一方当事人取得全部合同收益，而另一方当事人承担全部投资损失，受损方当事人请求变更合同部分条款的，人民法院应当予以支持。

在侵权法领域，过错责任是一般原则，无过错责任是法律规定的特殊情形。侵权责任的承担以行为人有过错为主要构成条件，行为人对损害后果的发生如果没有任何过错，则一般不应承担侵权责任，除非法律规定应当承担无过错责任。如一般侵权承担过错责任，而在高度危险责任中，从事高度危险作业者，占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，应当承担无过错责任。而如果行为人和受害人对损害的发生均没有过错，可以根据实际情况，由双方来分担损失。换言之，如果当事人存在过错或者符合法律规定的无过错责任的情形，则公平原则没有适用的余地。

关于公平原则本身能否作为裁判规范直接引用进行案件的裁判，学界和实务界有不同观点，实务中多主张可以加以援引，但多数学者主张公平原则适用的谦抑性，即在其他法律规则和法律原则均不能适用或无法解决当事人之间利益不平衡、权利义务不对等的问题时，公平原则才可以适用。笔者赞同这一观点，作为民法的重要价值追求，在案件审理中，公平原则可以援引，但因其主观性较强，而且有可能对当事人的意思自治造成抵制和冲击，因此应当在法律有明文规定的情况下，依据具体法律条文来裁判案件，在法律没有明确规定，但需要运用这一原则对当事人之间权利义务进行平衡时，要进行充分说理，确保运用该原则的正当性。实践中，虽然很多文书中载明“根据公平原则”的字样，但实际上往往是在公平原则的指引下适用具体的法律条文，平衡各方当事人的利益，或对当事人意思不自由等问题进行解决。换言之，公平原则可以作为法律解释的标准，在对法律进行漏洞补充时发挥重要作用；在没有具体法律规定时，直接运用公平原则尽量平衡当事人之间的权利义务。