共同犯罪的概念

第十二章　共同犯罪

【内容提要】

相对于单独犯罪而言，共同犯罪是一种复杂而特殊的犯罪现象，是犯罪论的重要内容之一。由于共同犯罪人人数的非单一性，以及每一个共同犯罪者在共同犯罪中参与程度的不同，切实贯彻罪责刑相适应的刑法基本原则，正确界定每一个共同犯罪人的刑事责任，在实践中就显得尤为重要。本章在阐述共同犯罪的概念及其构成要件的基础上，分析了共同犯罪的不同形式，并根据我国刑法的规定，对共同犯罪人的分类及各共同犯罪人的刑事责任做了阐释。

第一节　共同犯罪概述

一、共同犯罪的概念

犯罪是一种复杂的社会现象，就实施的人数而言，有一个人单独实施的犯罪，也有二人以上共同实施的犯罪。前者称为单独犯罪，后者称为共同犯罪。在共同犯罪中，二人以上可以共同谋划、互相分工，更易于完成犯罪;也可以商讨对策、互相包庇，更易于逃避侦查，因此，共同犯罪并非若干个单独犯罪的简单相加，其具有更大的社会危害性，需要给予充分的重视。

从法律规定来看，刑法分则一般是以单个人犯罪为标准加以规定的，对二人以上共同实施以单独犯罪为模式的犯罪，如何解决他们各自的刑事责任，刑法分则没有加以规定，这就需要在刑法总则中规定关于共同犯罪的条文。

我国刑法第25条第1款规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这一定义科学地概括了共同犯罪的内在属性和结构形式，体现了主客观相统一的原则，不仅具有严密的科学性，而且具有高度的概括性。

二、共同犯罪的构成要件

共同犯罪的成立，和单独犯罪一样，必须符合犯罪构成。共同犯罪的构成要件，是指成立共同犯罪这一特殊犯罪形态所必须具备的要件，其意义在于揭示共同犯罪与非共同犯罪的区别。至于共同犯罪成立何种罪名，则取决于二人以上的共同故意犯罪行为符合何种具体的犯罪构成。因此，共同犯罪的构成要件与共同犯罪所犯之罪的构成要件是两个不同的概念。根据我国刑法的规定，共同犯罪的成立必须具备以下要件。

(一)共同犯罪的主体条件

共同犯罪的主体，必须是两个以上具备相应刑事责任能力的人。

首先，共同犯罪的主体必须是二人以上。这是成立共同犯罪的前提条件。成立共同犯罪，其主体至少应为“二人”，一人单独实施犯罪，不可能发生共同犯罪问题。至于“以上”到多少人，则并无限制。同时，这里的“人”，通常指自然人，但不排除单位参与共同犯罪的可能。

其次，两个以上的共同犯罪人必须具有相应的刑事责任能力。这主要是针对自然人共同犯罪而言的，各共同犯罪人必须达到刑事责任年龄，且未患有影响刑事责任能力的精神疾病。一个具备刑事责任能力的人与一个不具备刑事责任能力的人共同实施的危害行为，不构成共同犯罪，由具备刑事责任能力者单独构成犯罪。如果有刑事责任能力者利用无刑事责任能力者实施犯罪行为，对利用者按照实行犯来处理，这种情形在刑法理论上被称为“间接正犯”(或者间接实行犯)。

需要指出的是，刑法中有些犯罪的主体被法律要求为特殊主体，即要求行为人具有特定的身份，没有特定身份的人不能单独构成这类犯罪。在这些要求特殊主体的犯罪中，两个以上的共同犯罪人只需要其中一个具备特殊主体的身份即可，其他共同犯罪人可以具备该身份，也可以只达到一般主体的刑事责任能力要求。不具备特殊身份的人可以通过教唆或者帮助具备特殊身份的人实施犯罪，与对方构成共同犯罪。例如，非国家工作人员教唆国家工作人员贪污或者受贿的，双方构成贪污罪或受贿罪的共同犯罪。这一点也得到了立法与司法的认可。如《刑法》第382条第3款规定:与国家工作人员或者受国有单位委托管理、经营国有财产的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。再如，1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》中指出:“妇女教唆或者帮助男子实施强奸犯罪的，是共同犯罪，应当按照她在强奸犯罪活动中所起的作用，分别定为教唆犯或者从犯，依照刑法有关条款论处。”

(二)共同犯罪的客观条件

从犯罪的客观方面来看，构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为。所谓共同的犯罪行为，是指各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪，互相联系、互相配合，形成一个统一的犯罪活动的整体。在发生危害结果的场合，每个人的行为都与危害结果之间存在因果关系。具体包括以下几方面的内容。

1.各共同犯罪人的行为必须都是犯罪行为。这就要求每个行为人的行为都必须是刑法意义上的，具有严重社会危害性的行为。如果有人实施的是排除社会危害性的行为，而其他人利用其行为实施了犯罪，则利用者与被利用者的行为不能成立共同犯罪。

2.各共同犯罪人的行为形成一个互相配合、彼此联系的有机的犯罪活动整体。即无论各共同犯罪人的行为在共同犯罪中的表现形式如何，都不是互相孤立的，而是有一个共同的犯罪目标将它们有机地联系起来，成为一个统一的犯罪活动整体，每个人的行为都是共同犯罪有机整体的必要组成部分。

(1)从行为方式的角度分析　危害行为的基本表现形式有作为与不作为，据此，共同犯罪行为可表现为三种形式:

1)共同的作为　即二人以上共同故意以积极的行为实施刑法所禁止的危害社会的行为。例如，甲乙共同持刀将被害人杀死。

2)共同的不作为　即二人以上都负有实施某种积极行为的职责和义务，同时具有履行义务的能力，但共同故意以消极的方式不去履行这一义务，导致危害结果发生。例如，甲、乙二人都是护士，共同护理病人丙。甲乙密谋杀害丙，相约都不履行看护义务，不给丙服药，致丙死亡。

3)作为与不作为的结合　即基于共同的犯罪故意，一方以积极的行为，另一方以消极的行为，二者互相配合，以致发生了危害结果。如甲在某工厂看守仓库，与乙合谋盗窃仓库中的物资，二人相约在甲值班时由乙进入仓库行窃，而甲假装熟睡，乙则顺利地完成盗窃。

(2)从行为分工的角度分析　共同犯罪行为可以表现为四种方式:一是实行行为，即直接导致危害结果发生的行为，属于刑法分则规定的犯罪构成要件的行为，对共同犯罪故意内容的实现起关键作用;二是组织行为，即组织、策划、指挥共同犯罪的行为。它对共同犯罪的性质、规模等起决定作用;三是教唆行为，即故意引起他人犯罪意图的行为，对他人犯意的形成起原因作用;四是帮助行为，即为共同犯罪创造便利条件的行为，对共同犯罪的实施起辅助作用。据此，共同犯罪行为可表现为两种情况:

1)共同的实行行为　即每个共同犯罪人都是实行犯，他们之间没有刑法意义上的分工，实施的都是刑法分则规定的犯罪构成要件的行为。根据刑法分则对具体犯罪的不同规定，共同的实行犯实施的犯罪构成要件行为可以相同，也可以不相同。前者比如，甲乙共同入室盗窃，都实施秘密窃取财物的行为;后者比如，甲乙共同抢劫，甲持刀威逼，被害人不敢反抗，乙动手将被害人财物劫走。

2)实行行为和组织行为、教唆行为、帮助行为的结合　即各共同犯罪人之间存在组织犯、教唆犯、实行犯和帮助犯的分工。例如，甲入室盗窃，乙站岗放哨;或者甲雇佣乙杀害了丙。尽管行为人的行为方式不同，但它们都是指向同一犯罪，并且彼此配合，相互联系，形成一个有机的犯罪活动整体，因此都是共同犯罪行为。行为的分工，不影响共同犯罪的成立，只影响行为人刑事责任的大小。

3.在共同犯罪是结果犯的场合，每个共同犯罪人的行为与危害结果之间都存在着因果关系　在共同犯罪中，各共同犯罪人基于共同犯罪意思的联系，彼此互相利用他人的行为而共同实施犯罪，它们的行为是围绕着一个共同的犯罪目标，互相配合，互为条件的。尽管不同的共同犯罪人在危害结果发生的作用上可能有大小之别，但正是他们行为的总和才导致了危害结果的发生，是危害结果发生的统一原因。所以，各共同犯罪人的行为都是危害结果发生的不可分割的原因的一部分。

由于共同犯罪行为方式的不同，共同犯罪行为与危害结果之间的因果关系具有各自的特点:

(1)共同实行犯的场合　各共同犯罪人的行为共同指向同一犯罪事实，共同作用于同一危害结果，应将他们的实行行为作为统一整体来看待，以确定其对危害结果是否具有原因力。即使共同犯罪人中只有一人的实行行为引起危害结果的发生，其他人的实行行为没有直接导致危害结果的发生，也应认为他们的行为与危害结果之间存在因果关系。例如，甲乙共谋开枪杀害丙，甲开枪未击中丙，乙开枪击中丙的头部，致丙死亡。甲乙的行为与丙的死亡之间均有因果关系，应构成故意杀人罪的共同犯罪。

(2)共同犯罪人有分工的场合　如果共同犯罪人之间有的组织犯罪，有的教唆犯罪，有的实行犯罪，有的帮助犯罪，组织犯、教唆犯、帮助犯并未参与实施犯罪的实行行为，其行为与危害结果之间的因果关系表现为:组织行为、教唆行为引起实行犯的犯罪决意和实行行为，帮助行为加强实行犯的犯罪决意和利于实行犯的实行行为，实行行为直接导致危害结果的发生。组织行为、教唆行为、实行行为和帮助行为，作为共同犯罪行为的有机整体，都与危害结果之间存在因果关系。

总之，共同的犯罪行为把各个共同犯罪人的行为联结成为一个共同犯罪的有机整体，是使每个共同犯罪人对他们共同造成的危害结果承担刑事责任的客观基础，没有共同的犯罪行为，就没有共同犯罪。

(三)共同犯罪的主观条件

在犯罪的主观方面，成立共同犯罪要求二人以上必须具有共同犯罪故意。所谓共同犯罪故意，是指各共同犯罪人通过犯罪意思的联络、传递与反馈，从而明知自己是和他人配合共同实施犯罪，明知他们共同实施的犯罪行为会发生某种危害社会的结果，并且希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。共同犯罪故意作为犯罪故意的一种特殊形式，其内容同样可以从认识因素和意志因素两个层面来分析。

1.共同犯罪故意的认识因素　每一个共同犯罪人都认识到自己的行为以及共同犯罪行为会发生危害社会的后果，具体包括如下内容:

(1)各共同犯罪人都认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是与他人配合共同实施犯罪。

(2)各共同犯罪人不仅认识到自己行为的性质，也认识到共同行为的性质。

(3)各共同犯罪人不仅预见到自己的行为会引起的危害结果，而且预见到共同犯罪行为会引起的危害结果。这说明各共同犯罪人在预见到自己实施的危害行为与危害结果之间的因果关系的同时，还明确或者概括地预见到共同危害行为与危害结果之间的因果关系。明确地预见危害结果是指预见特定的、具体的危害结果，如甲和乙共同持刀砍杀丙，甲、乙均预见到他们的共同犯罪行为会造成丙死亡的结果;概括地预见危害结果是指所预见的危害结果并非某种具体的结果，而可能是某几种危害结果或其中一个结果，如甲教唆乙对丙实施报复，报复的内容可能是伤害丙、杀害丙或毁坏丙的财物等，随后乙将丙打成重伤，只要这种危害结果包括在预见的范围之内，共同犯罪人之间就存在共同犯罪故意。

2.共同犯罪故意的意志因素　各共同犯罪人对自己的行为和他们的共同犯罪行为会发生的危害结果，都是抱着希望或者放任的态度。各共同犯罪人经过自己的自由选择，决意与他人共同协力实施犯罪，这是共同犯罪故意的意志因素的最初表现，就意志因素而言，只要各共同犯罪人都希望或者放任自己的行为以及共同的行为引起的危害后果，即可成立共同故意。因此，共同故意的形式，可以表现为三种:第一，各共同犯罪人均为直接故意;第二，各共同犯罪人均为间接故意;第三，部分共同犯罪人为直接故意，另一部分共同犯罪人为间接故意。当然，在司法实践中，共同犯罪人一般是希望共同犯罪行为所引起的危害结果发生，但在个别情况下，也可能是放任危害结果的发生。

共同犯罪故意是维系各共同犯罪人的精神纽带，它把各共同犯罪人的单个犯意联结成为一体，使个人的行为在共同犯罪故意的支配下统一起来，成为整体性的犯罪活动。共同犯罪故意是使各共同犯罪人对其共同造成的危害结果承担刑事责任的主观基础，没有共同犯罪故意，不可能成立共同犯罪。

另外，在共同犯罪故意要件上需要说明的是，成立共同犯罪，各共同犯罪人在主观上还必须具有犯意联系(或者意思联络)。所谓犯意联系，是指共同犯罪人以明示或暗示的方法在犯罪意思上互相沟通，表明愿意共同实施某种犯罪。犯意联系以每个共同犯罪人主观上都存在犯罪故意为前提，如果有的犯罪人主观上是故意，而有的犯罪人主观上是过失，那么在他们之间就不可能存在犯意联系。正是通过共同犯罪人之间的这种犯罪意思的沟通与联系，各共同犯罪人的个人犯罪故意才联结成为一体，转化为共同的犯罪故意。但是，共同犯罪人之间的犯意联系并不要求在所有的共同犯罪人之间都存在，只要实行犯与其他共同犯罪人之间存在着犯意联系就足够了，至于其他共同犯罪人之间，如教唆犯与帮助犯之间是否存在犯意联系，不影响共同犯罪的成立。

三、共同犯罪的认定

(一)不构成共同犯罪的情况

根据我国刑法规定的共同犯罪的概念及成立条件，以下几种情况不构成共同犯罪。

1.二人以上的共同过失行为不构成共同犯罪。我国《刑法》第25条第2款规定:“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”二人以上如果具有共同的犯罪故意，通过彼此犯意的互相联络，能够使各共同犯罪人的行为成为一个彼此配合、互相支持的有机犯罪整体，从而完成比单独犯罪更困难更严重的共同犯罪。但共同的过失行为，即便造成同一个危害结果，但因各行为人之间缺乏犯意联系，不能形成一个互相支持和配合的整体，只能分别构成过失犯罪。

2.二人以上实施危害行为，罪过形式不同的不构成共同犯罪。这种情况通常表现为两种情形:一是过失地引起或者帮助他人实施故意犯罪;二是故意地教唆或者帮助他人实施过失犯罪。对于这两种情形，虽然双方在客观上有行为的联系，但因为他们在主观上没有共同犯罪故意，均不能认定为共同犯罪，应当根据刑法分则的规定，分别论处。

3.二人以上实施犯罪时故意内容不同的不构成共同犯罪。共同犯罪故意是二人以上共同实施同种犯罪的故意，如果实施犯罪时故意内容不同，就背离了共同犯罪故意的本意，因此不能成立共同犯罪。例如，甲、乙共同用木棍打击丙，甲是伤害的故意，乙是杀人的故意，结果由于乙打击丙的要害部位致丙死亡，虽然二人同时对同一对象实施危害行为且都出于故意，但却没有共同的犯罪故意，不能视为构成共同犯罪，只能按照各自的罪过和行为分别以故意伤害罪和故意杀人罪处理。

4.同时犯不构成共同犯罪。所谓同时犯，是指二人以上同时或者在极为接近的先后时间，对同一对象实施性质相同的故意犯罪，但主观上没有犯意联系。同时犯的两个以上行为人虽然各有故意，对同一对象也实施了同种犯罪，但却缺乏共同的犯罪故意，因而不构成共同犯罪。例如，甲、乙各以盗窃的故意偶然地同时潜入某仓库行窃，分别窃取价值2000元和3000元的财物。在这里，甲、乙虽然同时、同地实施了盗窃罪，但由于他们主观上没有联系，因而不构成共同盗窃罪，只能以单个人的犯罪分别处罚。

5.无罪过而帮助他人实施故意犯罪的不构成共同犯罪。例如，甲想偷厂房旁

边堆放的钢材，就骗司机乙说，他在厂里买了钢材，请乙帮他拉走，乙信以为真，和甲一起装车，把钢材拉回。在这里，乙的行为虽然在客观上起到了帮助甲盗窃的作用，但其主观上既无故意也无过失，因而不但不构成共同犯罪，而且其行为从根本上就不是犯罪。

6.超出共同故意之外的犯罪不构成共同犯罪。在共同犯罪过程中，有的共同犯罪人超出了共同故意的范围，单独实施了其他犯罪，在这种情况下，各个共同犯罪人仅就共同谋议范围内的犯罪成立共同犯罪，而个别人超出共同故意范围实施的其他犯罪，只能由该人独立承担刑事责任，这种情况也被称为“实行过限”。例如，甲、乙二人合谋抢劫，趁被害人丙的丈夫外出之机，乙于晚间闯入丙家，甲于门外把风，在实施抢劫的过程中，乙又单独对丙实施了强奸行为，甲既没有参与也没有提供任何帮助，因此，乙除了与甲构成共同的抢劫罪以外，还要独立承担强奸罪的刑事责任，而甲对乙的强奸行为不负刑事责任。

7.事后通谋的窝藏、包庇等行为不构成共同犯罪。窝藏、包庇犯罪的人，在被窝藏、包庇者犯罪之前与之通谋的，属于对实行犯的支持和帮助，通过实行行为与危害结果的发生存在因果关系，且具有共同的犯罪故意，因而要按被窝藏、包庇者所实施的犯罪的共犯论处。但如果事前没有通谋，窝藏、包庇行为与被窝藏、包庇者的行为造成的危害后果之间没有因果关系，主观上也缺乏共同的犯罪故意，则不构成共同犯罪，对于窝藏、包庇者，以《刑法》第310条规定的窝藏罪或包庇罪定罪处罚。同样，对于明知是犯罪所得的赃物，而予以窝藏、转移、收购或代为销售，事前通谋的，以共同犯罪论处;事前没有通谋的，对于窝藏、转移、收购或者代为销售者应当以《刑法》第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得财物的，事前通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处;事前没有通谋的，不构成共同犯罪，对于包庇者应依照《刑法》第349条规定的包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪定罪处罚。

(二)片面共犯问题

所谓片面共犯，即片面共同犯罪，是指共同行为人的一方有与他人共同实施某种犯罪的意思，并加功于他人的犯罪行为，但他人却不知其给予加功，因而缺乏共同犯罪故意的情况。例如，甲明知乙将丙诱进房中欲实施强奸，遂暗中将房门从外面锁上，以防丙逃走，结果丙被乙奸污。对于不知情的乙与甲不构成共同的强奸罪，仅独立承担强奸罪的刑事责任，这一点没有异议。但是，甲能否成立片面共犯，在刑法理论上一直存在着争论。

我们认为，在教唆犯与实行犯之间、共同实行犯之间不可能存在片面共同犯罪的问题，因此，片面的教唆犯、片面的实行犯都是不存在的。但是片面的帮助犯却是可能发生的，犹如前例。在这种一方没有共同的犯罪故意，而另外一方有共同犯罪故意并且有配合他人实施犯罪的行为的情况下，按照主客观相统一的刑法基本原则，因有共同犯罪故意的一方在主观上有与他人共同实施犯罪的故意，在客观上又有共同的犯罪行为，完全符合共同犯罪的构成要件，只是因为其与另外一方在主观上的联系不全面，仅是单方面的片面联络，故应以片面共同犯罪论处，即对没有共同犯罪故意一方以单个人犯罪定罪处罚，对有共同犯罪故意一方以另外一方的共同犯罪人论处。否则，我们将无法在刑法意义上对具有共同犯罪故意一方的行为进行定性，从而放纵这些犯罪分子，不利于同犯罪行为作斗争。

第二节　共同犯罪的形式

一、共同犯罪形式的概念

共同犯罪的形式，是指二人以上共同犯罪的形成、结构或者共同犯罪人之间结合的方式。

共同犯罪的形式是多种多样的，不同的共同犯罪形式具有各自的特点和不同的社会危害性程度。划分和确定共同犯罪的形式，对于充分认识不同形式的共同犯罪的性质、特点及其社会危害程度，分清各共同犯罪人在不同形式的共同犯罪中的地位和作用，正确地运用法律，有区别地惩处各种共同犯罪，具有十分重要的意义。

二、共同犯罪形式的分类

从不同的角度、用不同的标准，可以对共同犯罪的形式作出多种分类。目前，我国刑法学界在理论上对共同犯罪形式的分类，主要有以下几种。

(一)任意的共同犯罪和必要的共同犯罪

这是以共同犯罪能否任意形成为标准所划分的共同犯罪形式。

1.任意的共同犯罪　是指刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪，由二人以上共同实施所形成的共同犯罪。例如，刑法分则规定的放火罪、故意杀人罪、强奸罪、抢劫罪、盗窃罪等，既可以由一人单独实施，也可以由数人共同实施，当数人共同实施时，就构成任意的共同犯罪。在任意的共同犯罪中，二人以上共同实施犯罪并非刑法分则规定的构成该种犯罪的必要条件，它是由刑法总则关于共同犯罪的规定予以修正的。因此，对于任意共同犯罪中的各共同犯罪人的刑事责任，应当根据刑法分则有关具体犯罪的规定，并结合刑法总则关于共同犯罪的条款加以认定。从刑法分则的规定看，绝大多数的故意犯罪都是既可以采用单独犯罪的形式来完成，也可以采用共同犯罪的形式来完成。因此，就罪名而言，任意共同犯罪的范围相当广泛。

2.必要的共同犯罪　是指刑法分则规定必须由二人以上共同实施的犯罪。这类犯罪以二人以上共同实施为必备要件，一人不可能单独实施。必要的共同犯罪都是由刑法分则明确规定的，所以对这类共同犯罪，只需根据刑法分则对该种犯罪的具体规定定罪处罚就可以了。根据我国刑法的规定，必要的共同犯罪主要有以下两种形式。

(1)聚众性共同犯罪　这是指以不特定的多数人的聚合行为作为犯罪构成要件的共同犯罪。这类共同犯罪的特点是:人数较多，且参与者的行为方向相同，但参与的程度和形态可能不同，有的参与组织、策划或指挥，有的参与实施犯罪活动。在刑法分则中，聚众性的共同犯罪通常在罪名中冠以聚众二字，例如聚众斗殴罪、聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪等。但也并非全部如此，如组织越狱罪，武装叛乱、暴乱罪等也属于聚众犯罪。同时，在刑法分则中，罪名冠以聚众二字的犯罪也并非都是共同犯罪，如聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，按照刑法的规定，该罪的主体只限于首要分子，因此，在司法实践中，如果首要分子只有一个，就不存在共同犯罪问题。

(2)有组织的共同犯罪　又称为集团性共同犯罪，指以组织、领导或者参加某种犯罪集团为犯罪构成要件的犯罪。例如我国《刑法》第120条规定的“组织、领导、参加恐怖活动组织的”，第294条规定的“组织、领导和积极参加……黑社会性质的组织的”都属于有组织的共同犯罪。

(二)事前通谋的共同犯罪和事中通谋的共同犯罪

这是以共同故意形成的时间为标准所划分的共同犯罪形式。

1.事前通谋的共同犯罪　是指各共同犯罪人在着手实行犯罪以前，进行了不同程度的商议和策划，从而形成共同犯罪故意的共同犯罪。这里所说的通谋，是指共同犯罪人之间所进行的犯罪意图的互相联络、沟通。通谋的内容既包括拟定实施犯罪的时间、地点、方法、分工，也包括犯罪后如何湮灭罪迹、逃避侦查、分配赃物;通谋的方式可以是口头或书面的形式，也可以是简单的表态，如点头表示赞同、应允其他共同犯罪人的要求、甚至默许其他共同犯罪人的意见。无论通谋的程度如何，只要是在着手实行犯罪之前进行了犯罪意图的沟通，即可视为存在通谋。事前通谋实质上是共同犯罪预备的一种形式，由于进行了事前通谋，共同犯罪更易于得逞，因此具有更大的危险性。

2.事中通谋的共同犯罪　是指各共同犯罪人在着手实行犯罪之际或者实行犯罪的过程中临时形成共同犯罪故意的共同犯罪。即在着手实施犯罪之前，各共同犯罪人没有进行谋议，其共同犯罪的故意是在开始实行犯罪之际，或者是在开始实行犯罪之后才形成的。例如，甲拦路抢劫，被害人乙奋力反抗，在二人扭打时，恰逢甲的好友丙路过，于是甲呼喊丙帮忙，结果甲与丙共同将乙打伤并抢走财物。在这里，甲与丙的共同犯罪即属于事中通谋的共同犯罪。这种共同犯罪形式，由于共同犯罪人是在着手实行犯罪后临时形成的共同故意，犯罪人之间往往缺乏周密的谋划，危险性相对较小一些。

(三)简单的共同犯罪和复杂的共同犯罪

这是以共同犯罪人之间是否有分工为标准所划分的共同犯罪形式。

1.简单的共同犯罪　又叫做共同正犯或者共同实行犯，是指各共同犯罪人之间没有分工，共同故意直接实施某一具体犯罪客观方面要件的行为的共同犯罪。在简单的共同犯罪中，每个共同犯罪人都是实行犯，不存在一部分人是实行犯，另一部分人是教唆犯或帮助犯的分工。

在简单的共同犯罪中，各共同犯罪人的行为通常表现为以下三种情况:

(1)各共同犯罪人实施的犯罪构成客观要件的行为形式相同。如甲、乙共同持刀砍杀丙，将丙杀死。

(2)各共同犯罪人实施的行为形式不同，但都属于某一具体犯罪的构成要件的行为。这种情况一般发生于犯罪构成客观方面要件的行为是复合行为的犯罪中，如甲、乙共同实施绑架，甲将人质绑架至郊外一空房内关押，乙对人质的家属实施勒索。甲乙的行为虽然不同，但都属于绑架罪的客观方面要件行为的一部分，二人之间不具有实行行为和帮助行为的分工，因此应当视为共同直接实施犯罪，而不能认为乙的行为是对甲绑架行为的帮助。

(3)各共同犯罪人分别针对同一犯罪中的不同对象实施犯罪行为。如甲、乙密谋杀害丙、丁夫妇，并约定由甲杀死丙，乙杀死丁。这种情况下，二人之间不存在刑法意义上的分工，他们实施的均是犯罪构成要件的实行行为。

在简单的共同犯罪中，各共同犯罪人的行为互相结合，成为一个共同犯罪行为的整体。所以，在解决简单共同犯罪人的刑事责任时，应当从共同犯罪行为的整体来考察，各共同犯罪人对共同实行的犯罪行为整体负责，而不是只对自己实行的犯罪行为负责。例如，甲乙共谋投石伤害丙，甲投石击中丙之左眼致使其左眼失明，乙投石未击中丙，没有对丙造成伤害，但乙应与甲同样作为故意伤害罪(既遂)的共同实行犯受到处罚，不能因为乙投石未击中丙，而认为乙是故意伤害未遂。

2.复杂的共同犯罪　是指共同犯罪人之间存在着一定分工的共同犯罪。共同犯罪中的分工是指有人教唆、有人实施、有人帮助等地位、作用上的分工，而不是指具体行为、动作的分工。复杂共同犯罪与简单共同犯罪的区别在于:简单共同犯罪的各共同犯罪人都参与实行犯罪构成要件的行为，都是实行犯;而复杂共同犯罪的各共同犯罪人中，有的实行犯罪构成要件的行为，有的则实施非犯罪构成要件的行为，从而有的是实行犯，有的是教唆犯，有的是帮助犯。复杂的共同犯罪一般具有以下三种表现形式:

(1)不同的共同犯罪人分别实施教唆行为和实行行为。如甲教唆乙伤害丙，乙接受教唆将丙打成重伤。

(2)不同的共同犯罪人分别实施帮助行为和实行行为。如甲、乙按照事先的通谋进行盗窃，甲潜入室内实施盗窃，乙在门外站岗放哨。

(3)不同的共同犯罪人分别实施教唆行为、帮助行为和实行行为。例如，甲教唆乙杀丙，丁为乙提供犯罪工具，乙接受甲的教唆，用丁提供的手枪将丙杀死。

另外，各共同犯罪人之间的分工形式并非仅限于教唆行为、帮助行为和实行行为，还应包括组织行为。但组织行为大多发生于有组织的犯罪中，而这里所说的复杂共同犯罪的表现形式主要是就非组织犯罪而言的。

(四)一般的共同犯罪和特殊的共同犯罪

这是以共同犯罪有无组织形式为标准所划分的共同犯罪形式。

1.一般的共同犯罪　是指二人以上在结合程度上比较松散，没有特定组织形式的共同犯罪。在一般的共同犯罪中，各共同犯罪人是为了实施某一特定犯罪而临时结合到一起的，特定犯罪一旦完成，其犯罪的结合或者犯罪联盟即不复存在。其特点是:二人即可构成，不要求必须三人以上;共同犯罪人的勾结是暂时的，由于结合松散，各共同犯罪人之间没有特定的组织形式。一般的共同犯罪可以是简单的共同犯罪，也可以是复杂的共同犯罪;可以是事前通谋的共同犯罪，也可以是事中通谋的共同犯罪。属于什么样的共同犯罪，就按什么样的共同犯罪处理。

2.特殊的共同犯罪　又称为有组织的共同犯罪，是指各共同犯罪人之间建立起特定的组织形式的共同犯罪，也就是犯罪集团。根据我国《刑法》第26条第2款的规定，犯罪集团是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。构成犯罪集团，必须具备以下条件:

(1)主体的多数性　犯罪集团必须是三人以上，二人不能称为犯罪集团。这是犯罪集团成立的人数上的条件。在司法实践中一般认为，二人共同进行犯罪活动的，是一般共同犯罪;三人以上共同进行犯罪活动的，才可能是犯罪集团。但是，在实际生活中，犯罪集团的成员往往不止三人，少则六七人，多则几十人，只有三人的，是极为个别的情况。这里把三人列为构成犯罪集团的最低人数，目的是为了便于划分犯罪集团和一般共同犯罪的界限。

(2)明确的目的性　犯罪集团是三人以上为了共同实施某一种或者几种犯罪而结合在一起的，具有明确的犯罪目的。这种犯罪的目的性，可能是通过成员之间口头或者书面互相通谋而确定的，也可能是通过共同实施犯罪活动而逐渐形成的，并不要求每一个犯罪集团必须有一个书面的共同实施犯罪的纲领。同时，这种犯罪目的的明确性是区分犯罪集团与基于低级趣味或封建习俗而形成的落后组织的重要标志。如果只是基于追求低级趣味或出于封建习俗而结合在一起，或者基于某种落后思想而结合在一起，经常一起吃喝游荡，仅有流氓习气而没有犯罪行为的，则不能认为是犯罪集团。其中个别人或少数人单个进行犯罪活动的，自应依法处理，但不能因此认定他们所结成的团体是犯罪集团。

(3)较强的组织性　这是犯罪集团最本质的特征，即集团的成员比较固定，集团内部存在着领导与被领导的关系。其中有首要分子、骨干分子，还有一般成员，首要分子组织、领导、指挥其他成员有计划地进行犯罪活动。集团成员之间正是通过这种成文或不成文的约束维系在一起。不同的犯罪集团，严密程度可能不同，如间谍组织、黑社会性质组织最为严密，并用反动纪律来约束其成员的活动，但构成犯罪集团并不要求以“具有严密的组织”、“内部有一定的纪律”为必要条件，只要成员之间有首要分子与一般成员的分工，在内部结构上具有较强的组织性，就可认定其具备了构成犯罪集团的组织性条件。

(4)相当的稳固性　这意味着集团成员是为了在较长的时间里多次实施犯罪活动而结合在一起的，在实施一次犯罪后，其内在联系和组织形式仍然存在，以便继续实施犯罪。这里的稳固性，并不以事实上实施了多次犯罪为标准，因为犯罪集团也可能在实施一次犯罪后即被破获。所以，只要查明各共同犯罪人是为了多次或不定次数地实施犯罪而结合起来的，即使他们只实施了一次犯罪或根本没有来得及实施任何犯罪，都不影响犯罪集团稳固性条件的成立。反之，如果三人以上只是为了实施某一犯罪而结合在一起，这一具体犯罪实施完毕，该种犯罪的联合即行解体，那么这种犯罪的联合就不是犯罪集团;即使所实施的犯罪情节恶劣、后果严重，但一次临时性的纠合，也不能认定为犯罪集团。

犯罪集团的四个要件彼此联系、不可分割，必须同时具备上述条件，才能构成犯罪集团。在实际生活中，犯罪集团或者作案频繁、罪行累累;或者手段凶残，常作大案要案，具有疯狂的破坏性和极大的危害性，历来是我国刑法打击的重点。认真研究犯罪集团的要件，有助于我们正确地区分犯罪集团和非犯罪集团，准确打击犯罪集团。

根据我国刑法分则的有关规定，犯罪集团可以分为任意的犯罪集团和必要的犯罪集团。任意的犯罪集团是指刑法分则条文未将该种犯罪规定为犯罪集团，而实际上构成了这种犯罪的集团，如走私犯罪集团，盗窃犯罪集团，拐卖妇女、儿童犯罪集团等等。这类犯罪集团是否成立，需要根据《刑法》第26条第2款的规定来认定。必要的犯罪集团是指刑法分则明文规定的犯罪集团，如间谍组织、恐怖组织、邪教组织、黑社会性质组织等，这类犯罪集团是否成立，主要根据刑法分则中的有关条文加以认定。

另外，有一个问题需要澄清。一些报刊文章或新闻媒体甚至司法实务部门在实际工作中经常使用“犯罪团伙”或者“团伙犯罪”的概念，那么究竟什么是犯罪团伙?它属于何种形式的共同犯罪?国内理论界对此众说纷纭、争论不已。归纳起来，主要有以下几种观点:第一种观点认为，犯罪团伙就是犯罪集团;第二种观点认为，犯罪团伙是介于一般共同犯罪和犯罪集团之间的一种共同犯罪形式;第三种观点认为，犯罪团伙是犯罪集团与犯罪结伙的合称;第四种观点认为，犯罪团伙包括犯罪集团和一般共同犯罪。我们认为，犯罪团伙是指三人以上结成的共同犯罪形式，它既可能是犯罪集团，也可能是一般的共同犯罪，在处理犯罪团伙案件时，应当根据情况，具体分析，分别加以认定:如果它符合犯罪集团的条件，应当认定为犯罪集团;如果它不具备犯罪集团的要件，则应当按照一般共同犯罪处理。同时，由于犯罪团伙不是法定概念，在没有最后确定某一共同犯罪的形式究竟是犯罪集团还是一般共同犯罪的情况下，使用这种概括的提法尚无可厚非，但毕竟犯罪团伙的含义不确定，不宜不分场合地随意使用这一概念，在法律文书中，尤其是在刑事判决书和裁定书中，应当注意避免使用犯罪团伙这一提法。

第三节　共同犯罪人的刑事责任

一、共同犯罪人的分类

共同犯罪人的分类，是指按照一定的标准，将共同犯罪人划分为不同的类型。由于在共同故意实行犯罪活动的过程中，各共同犯罪人所处的地位和所起的作用可能不同，甚至存在很大差异。因此，为了正确解决各共同犯罪人的刑事责任，更好地贯彻罪责刑相适应的刑法基本原则，有必要对共同犯罪人进行分类，以便在处理时加以区别对待，准确地定罪量刑。

由于历史传统、法律文化及国情的不同，各国刑法按照不同的标准对共同犯罪人进行了各种各样的分类。从目前各国的立法例来看，这种分类标准主要有两种:

1.分工分类法　是以各共同犯罪人在共同犯罪中的不同分工为标准，对共同犯罪人进行分类。在采用这种分类标准的国家中，有的实行两分法，将共同犯罪人分为正犯和从犯，所谓正犯是指实行犯，从犯则包括教唆犯和帮助犯;有的实行三分法，将共同犯罪人分为实行犯、教唆犯和帮助犯，或者分为正犯、教唆犯和帮助犯;有的实行四分法，将共同犯罪人分为实行犯、组织犯、教唆犯和帮助犯。这种分类方法，能够比较客观地反映各共同犯罪人在共同犯罪中的实际分工和彼此间联系的形式，便于定罪，但却不能明确地显示各共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用和对社会的危害程度，从而不能正确解决各自的刑事责任，不便于量刑。

2.作用分类法　是以各共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为标准，对共同犯罪人进行分类。在采用这种标准的国家中，有的采用两分法，将共同犯罪人分为主犯和从犯;有的采用三分法，将共同犯罪人分为首犯、从犯和胁从犯三种。这种分类方法，能够表明各共同犯罪人参与犯罪的程度及其对社会的危害程度，便于量刑，但不能全面反映各共同犯罪人在共同犯罪中的分工、所处的地位及其行为方式，在解决共同犯罪人的定罪等问题上显露出不足。

我国刑法在起草过程中，对共同犯罪人如何分类问题，曾进行了长期的争论，提出过许多方案。最后，立法者采用了以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为主，同时适当考虑其分工的分类标准，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四种，并分别规定了各自应负的刑事责任。这种分类方法既不同于单纯的按分工分类法，也有别于纯粹的按作用分类法，是以按分工分类为主、按作用分类为辅的一种新的四分法，是两种分类法的有机统一。主犯、从犯、胁从犯是以行为人在共同犯罪中所起作用的大小为标准进行划分的，这样的分类符合我国司法实践的历史传统，明确体现了国家对犯罪分子区别对待的刑事政策，同时能够较为圆满地解决共同犯罪人的量刑问题。教唆犯是按分工分类法划分的共同犯罪人的种类之一。教唆犯虽然与前三种共同犯罪人不是同一关系，但其具有一定的特殊性和复杂性，不宜简单地归为主犯或从犯，因此，作为与主犯、从犯、胁从犯并列的一类，单独加以规定，并按其在共同犯罪中所起的作用进行处罚，从而也较为恰当地解决了教唆犯的定罪量刑问题。

另外，我国刑法虽然按分工分类只规定了教唆犯，而没有规定实行犯、组织犯、帮助犯，但是，理论上在共同犯罪中教唆犯是以实行犯存在为条件的，没有实行犯，就没有作为共同犯罪人的教唆犯。同时，组织犯和帮助犯在我国刑法条文中实际上也是有所反映的，这体现在刑法里关于主犯和从犯的规定中已分别涵盖了组织犯和帮助犯的内容。如组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的主犯即为组织犯，在共同犯罪中起次要作用的从犯即为帮助犯。只是在刑法条文中没有明确规定组织犯、实行犯和帮助犯的法定概念。因此，在我国的司法实践中，司法机关在认定共同犯罪人行为的社会危害性程度大小时，一般是先看行为人是实行犯、帮助犯，还是教唆犯、组织犯，然后再分析他们在共同犯罪中所起作用的大小，即是主犯，还是从犯或胁从犯。

综上可以看出，我国刑法采用的共同犯罪人的分类方法，与其他国家刑法采用的分类方法相比，做到了扬其之长、避其之短，从而实现了两种不同分类方法的有机统一。在依照罪责刑相适应原则正确地确定共同犯罪人的刑事责任方面，我国刑法的分类方法贯彻执行了区别对待的原则，较好地体现出各共同犯罪人在共同犯罪中的罪责，便于依法正确定罪量刑，不仅具有一定的独创性，而且具有较强的科学性。

二、共同犯罪人的种类及其刑事责任

(一)主犯

1.主犯的概念及种类　根据《刑法》第26条第1款的规定，主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。据此，我国刑法中的主犯包括以下两类。

(1)组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子　即犯罪集团的首要分子。这种主犯只有在犯罪集团这种特殊的共同犯罪中才存在，没有犯罪集团，就没有这种主犯。这类主犯也被称作组织犯，具有以下两个特征:

1)必须有犯罪集团的存在。如果不存在犯罪集团，也就谈不上组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，进而也就不可能有这种主犯。是否构成犯罪集团，应根据前述犯罪集团成立的条件来认定。

2)必须实施了组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的行为。这种行为通常表现为组建并领导犯罪集团、网罗犯罪集团成员、制定犯罪计划、策划犯罪活动、布置犯罪任务、指挥其他成员具体实施犯罪。无论其是否亲自动手实施犯罪，首要分子都是犯罪集团的核心，对于犯罪集团的成立、存在和实行犯罪无不起着决定性作用。没有首要分子，就没有犯罪集团的成立，也就不会发生这种特殊形式的共同犯罪;犯罪集团的成员都听命于首要分子的领导，在其指挥下进行有组织的犯罪活动。所以，犯罪集团的首要分子比其他主犯具有更大的社会危害性和危险性，历来都是我国刑法打击的重点。

犯罪集团的首要分子，可能只有一人，也可能不止一人，究竟哪些人是首要分子，应当以事实为根据，依照刑法规定来确定。

(2)在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子　相对于犯罪集团的首要分子，这种主犯又称为其他主犯或者首要分子以外的主犯，是指犯罪集团首要分子以外的在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。具体包括以下三种。

1)犯罪集团的骨干分子　这种犯罪分子在集团犯罪中虽然不起组织、领导作用，但是积极参与犯罪集团的犯罪活动，是犯罪集团的得力成员，在集团犯罪中起主要作用，因而属于主犯。

2)某些聚众犯罪中的首要分子及其骨干成员　我国刑法规定的聚众犯罪有三种:①全部可罚的聚众犯罪，如组织越狱罪、聚众劫狱罪等，无论组织者、骨干分子和参加者均可构成犯罪;②部分可罚的聚众犯罪，如聚众扰乱社会秩序罪、聚众冲击国家机关罪等，只有首要分子和积极参加者构成犯罪;③个别可罚的聚众犯罪，如聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪，只有首要分子才构成犯罪。在全部可罚和部分可罚的聚众犯罪中，起组织、策划、指挥作用的首要分子，以及首要分子之外在聚众犯罪中起主要作用的犯罪人，均应属于主犯;在个别可罚的聚众犯罪中，如果首要分子只有一个人，则不存在共同犯罪，因而也不存在主犯，但如果首要分子有二人以上，则根据他们在共同犯罪中的作用大小，可能存在主犯。

3)其他一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子　这是指在集团犯罪和聚众性犯罪以外的一般共同犯罪中，对犯罪的实施起关键性作用、直接造成严重的危害后果或者情节特别严重的犯罪分子。

2.主犯的认定　认定共同犯罪中的主犯，应当以各共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为标准，根据其在参加实施共同犯罪活动中所处的地位、参与的程度以及对所造成的危害结果所起的作用等，全面地、本质地予以综合判断。

(1)对于集团犯罪和某些聚众性犯罪中的首要分子的认定，应当着重考察犯罪人在集团犯罪或聚众性犯罪中是否起到了组织、领导、策划、指挥作用，不能仅仅着眼于有无某种职务。

(2)对于其他主犯的认定，则应对犯罪人的下列情况进行综合考察:

1)实行犯罪前犯罪人的表现　如是否邀约他人参加犯罪活动，是否出谋划策、发动犯意等。

2)实行犯罪过程中犯罪人的表现　如是积极主动地实施犯罪活动，还是消极被动地参与实行犯罪;其行为是犯罪结果发生的主要原因还是次要原因。

3)犯罪完成后犯罪人的表现　如是否控制、支配犯罪所得的赃款、赃物，有无组织、指挥逃匿、布置反侦查活动等。

需要指出的是，在共同犯罪中，主犯可以是一个，也可能是几个，这要根据案件的具体情况来确定。同时，有的共同犯罪案件，各共同犯罪人的情况大体相同，难以分清主从，那就不必强求划分，可以根据他们各自所犯罪行的性质、情节及对社会的危害程度，依法判处适当刑罚。

3.主犯的刑事责任　我国刑法对犯罪集团的首要分子和其他主犯规定了不同的处罚原则。

(1)犯罪集团首要分子的刑事责任　我国《刑法》第26条第3款规定:“对于组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”这里所说的“集团所犯的全部罪行”，是指首要分子组织、领导的犯罪集团在预谋犯罪的范围内所犯的全部罪行。换句话说，只要没有超出犯罪集团预谋犯罪或者犯罪计划的范围，即使是集团部分成员并非在首要分子的直接组织、指挥之下而实施的犯罪，也要由首要分子承担刑事责任。这是因为首要分子是犯罪集团的核心和首恶，指挥、策划、组织其他成员实行犯罪活动，集团所犯的全部罪行都在首要分子的主观犯罪故意之中，也都是在他的组织、指挥、领导之下实施的，所以，理应由其对集团所犯的全部罪行承担刑事责任。当然，如果集团中的某个成员实施了超出集团预谋实行的犯罪以外的其他罪行，首要分子对此不负刑事责任。

(2)其他主犯的刑事责任　根据《刑法》第26条第4款的规定，对于犯罪集团首要分子以外的其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部罪行处罚。

同时，我们也应当注意，我国刑法分则对有些共同犯罪的主犯已经规定了具体的法定刑，例如，《刑法》第103条第1款规定，对于分裂国家罪的首要分子或者罪行重大者，处无期徒刑或者10年以上有期徒刑;第2款规定，煽动分裂国家罪的首要分子或者罪行重大者，处5年以上有期徒刑。对于这样一些共同犯罪的主犯，径直依照刑法分则的有关条款处罚即可，不需再引用刑法总则关于共同犯罪主犯的规定。

(二)从犯

1.从犯的概念及种类　我国《刑法》第27条第1款规定:“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”据此，从犯包括以下两类。

(1)在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子　这里所说的次要作用是与主犯的主要作用相对而言的。所谓在共同犯罪中起次要作用，是指犯罪人虽然直接实施了具体犯罪构成客观方面要件的行为，但在共同犯罪活动过程中较主犯所起的作用小。这种从犯在共同犯罪中通常表现为:在犯罪集团首要分子的领导下从事犯罪活动，听命于首要分子或其他主犯的指挥，参与犯罪活动但罪恶不够重大或情节不够严重;或者在一般的共同犯罪中直接参加实施犯罪，但所起的作用不大，其行为不能单独、直接造成严重的危害后果或者情节较轻。在刑法理论上，这种从犯一般被称为次要的实行犯。由此可以看出，并非所有的实行犯都是主犯。

(2)在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子　辅助作用，当然也是次要作用。这里之所以特别提出辅助作用，是因为按分工对共同犯罪人分类中存在着帮助犯。帮助犯的行为不是直接实施犯罪构成客观方面要件的行为，而是为共同犯罪的实行创造条件、帮助实行和完成犯罪的行为。如果说刑法中的“次要作用”是指次要的实行犯，那么，“辅助作用”则是指帮助犯，为此，刑法特别以“辅助作用”对这种情况加以概括。帮助行为在实践中通常表现为:提供犯罪工具，排除犯罪障碍，指示犯罪地点和犯罪对象，协助拟定犯罪计划，打探和传递有利于实施犯罪的消息，为实行犯实施犯罪把门望风，事前谋议答应在犯罪后包庇、窝藏其他共同犯罪人或窝藏、销售赃物等。帮助行为的目的就是使他人便于实施犯罪或者更易于完成犯罪，可以在实施犯罪之前进行，也可以在实行犯罪之际进行，甚至事前通谋事后予以帮助，但事前无通谋的犯罪后帮助行为，因无辅助实行犯罪的作用，不属于从犯的帮助行为。

另外需要指出的是，传授犯罪方法的行为虽然是为实施犯罪制造有利条件，在本质上属于帮助行为，但《刑法》第295条已将其规定为独立的犯罪，所以对传授犯罪方法的，应当以传授犯罪方法罪论处，不能认为是起辅助作用的从犯。

2.从犯的认定　数人共同犯罪，大多有主有从，因此，在从犯的认定中，关键是将其与主犯区别开。一般说来，起辅助作用的从犯，因其不直接实行犯罪，与主犯的区别通常不难辨识;但作为次要实行犯的从犯，与主犯的区分有一定的难度。我们认为，认定起次要作用的从犯时，要考虑以下三个方面的因素:

(1)在共同犯罪中的地位　从犯在共同犯罪活动中处于次要的、从属的地位，尤其是在集团犯罪或聚众犯罪中，从犯听命于首要分子和其他主犯，一般不参与犯罪活动的策划，而是接受任务从事犯罪活动。

(2)实际参加犯罪的程度　从犯在共同犯罪中一般只参与一部分犯罪活动，或者在共同犯罪活动中缺乏积极主动性。

(3)具体罪行的大小　这是考虑共同犯罪人在共同犯罪中的作用的一个重要因素。共同犯罪虽然是一个整体，但各共同犯罪人的具体行为又具有相对独立性。因此，各共同犯罪人在共同犯罪中的作用是不会完全相同的。从主观上分析，对共同故意的形成起主要作用的，通常是主犯，对主犯的犯罪意图表示赞成、附和、服从，对共同故意的形成起次要作用的，往往是从犯;从客观上来说，实施的犯罪行为对于共同犯罪的完成具有关键作用的，属于罪行较大，是主犯，而行为对共同犯罪的完成不起关键作用的，属于罪行较轻，是从犯。

3.从犯的刑事责任　在各国的立法例和刑法理论中，对从犯的处罚有三种主张:必减说、同等处罚说和得减说。根据我国《刑法》第27条第2款的规定，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。由此可见，我国刑事立法采用的是必减说，即对于从犯必须从轻、减轻或者免除处罚，没有灵活的余地。同时，对从犯的处罚无需比照主犯，这是因为在通常的情况下，共同犯罪中的从犯比主犯的地位、作用和罪行都要轻一些，处罚自然要比主犯轻，这是不言而喻的。而且，从犯作为共同犯罪人中的一种独立的分类，也应有独立的处罚原则。因此，应当按照从犯在共同犯罪中所处的地位、实际作用和所犯罪行，包括具体犯罪事实、情节与危害后果等，从轻、减轻处罚或者免除处罚，不必比照主犯如何处罚，这样做也更有利于贯彻罪责刑相适应的原则。

至于对从犯是从轻，或减轻，还是免除处罚，要考虑其所参加实施的犯罪的性质和情节轻重、参与实施犯罪的程度及其在犯罪中所起作用的次要程度来确定。如果参与实施的犯罪的性质很严重，例如实施了抢劫罪并致人死亡，对从犯就不宜免除处罚。反之，如果参与实施了普通的、较为轻微的犯罪，对仅提供较小帮助的从犯，就可以免除处罚。应当注意的是，这里所说的应当从轻、减轻或免除处罚，是仅就从犯在共同犯罪中的作用而言的，具体案件中的从犯可能在从犯之外还具有其他的法定或酌定量刑情节，从而导致其宣告刑反而重于主犯。

此外，刑法分则规定的某些犯罪，如前面提到过的组织、领导、参加恐怖组织罪和组织、领导、参加黑社会性质组织罪等，对组织领导者、积极参加者和其他参加者已分别规定了不同的法定刑。对其中相当于从犯的其他参加者，按照分则条文规定的相应的法定刑处罚即可，不能再适用总则关于从犯的处罚原则的规定。

(三)胁从犯

1.胁从犯的概念和特征　根据我国《刑法》第28条的规定，胁从犯是指被胁迫参加犯罪的人。在刑法中规定胁从犯，是我国刑法对共同犯罪人分类的特殊体例。胁从犯具有如下特征:

(1)行为人受到了他人的胁迫。胁迫即威胁强迫，是指以剥夺生命、损害健康、揭发隐私、毁损财物等对行为人进行精神上的强迫。胁从犯虽然精神上受到了强制，但仍然有一定的意志自由，可以在参与犯罪与不参与犯罪之间进行选择，在这种情况下，行为人为了避免自己遭受现实的危害或不利，为了使自己的生命、健康、名誉或者财物得以保全而屈从于他人的胁迫，参与实施了犯罪行为。这是胁从犯的本质所在，也是胁从犯应负刑事责任的理论根据。

(2)行为人主观上具有犯罪故意。虽然参与犯罪并非出于被胁迫者的自愿，但毕竟经过了其自由意志的选择，因此胁从犯在主观上认识到所参与实施的是危害社会的行为，存在犯罪故意。如果行为人确实不知道所参与行为的社会危害性，那就不构成胁从犯。

(3)行为人客观上在共同犯罪中的作用不大。胁从犯在共同犯罪活动中处于从属的地位，其所起的作用一般情况下比从犯要小，在个别情况下，也可能等同于从犯。这里所说的胁从犯所起的作用比较小，是从其行为的社会危害性程度上来说的，至于分工，胁从犯既可能实施犯罪构成要件的实行行为，也可能实施帮助行为。

以上特征必须同时具备，才能认定为胁从犯。如果行为人精神上虽然受到了胁迫，但在参与共同犯罪实施的过程中，并非处于消极被动的地位，而是积极卖力，起了主要作用，系犯罪过程中的骨干分子，则应当按主犯处理，不属于胁从犯，否则有悖于我国刑法关于共同犯罪人分类的立法精神。

2.胁从犯的认定　正确认定胁从犯，是司法实践中一个十分重要的问题，如果在这一问题上发生错误，将其他共同犯罪人认定为胁从犯，会导致放纵罪犯;或者将无罪的人认定为胁从犯，则会导致刑及无辜。认定胁从犯要注意以下几个方面:

(1)胁从犯与身体受强制而引起的不可抗力的界限　身体受到强制的人，失掉了意志自由，不能支配自己的行为，其行为虽然在客观上造成了损坏事实，但主观上没有任何罪过，不构成共同犯罪，因此也就谈不上胁从犯的问题。

(2)胁从犯与紧急避险的区别　如果行为人受到的胁迫是一种直接威胁本人或他人人身权利、财产权利或者公共利益安全的危险，而行为人为了保护较大的利益被迫实施了损害较小利益的行为，符合紧急避险条件的，则应认定为紧急避险，不能按胁从犯处理。

(3)胁从犯的转化　在司法实践中，有的共同犯罪人原来是被胁迫参加犯罪的，但在其后的共同犯罪活动中态度发生了变化，由起初的被动和不情愿，转化为自愿或者积极从事犯罪活动，甚至成为骨干分子。对这种共同犯罪人，不能再以胁从犯处理，而应按照他在共同犯罪中实际所起的作用确定其刑事责任。如果是起主要作用，则应以主犯论处，如果是其次要或者辅助作用，则应以从犯论处。

另外，如果行为人被财物或女色所引诱而参与共同犯罪的，不属于被胁迫。如果受到轻微的精神要挟，被要挟者完全有意志自由，也不应视为被胁迫。

3.胁从犯的刑事责任　对于胁从犯的刑事责任，我国《刑法》第28条作了明确规定，即对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。刑法之所以规定对胁从犯应当减轻或者免除处罚，是因为胁从犯是被胁迫而参加犯罪的，主观恶性较小，在共同犯罪中的作用也较小，因此，对胁从犯的处罚应宽于对从犯的处罚。至于对具体案件中的胁从犯是适用减轻处罚还是适用免除处罚，应根据犯罪人受胁迫的程度、被胁迫所实施犯罪的性质以及其行为对危害结果所起的作用的大小等情况决定。

(四)教唆犯

1.教唆犯的概念和条件　根据我国《刑法》第29条的规定，教唆犯是指故意唆使他人实施犯罪的人。构成教唆犯，需要具备如下条件。

(1)客观方面必须有教唆他人犯罪的行为。所谓教唆，就是唆使具有刑事责任能力但没有犯罪意图的人产生犯罪意图。包括以下三个方面的内容:

1)教唆的对象　被教唆人必须是具有刑事责任能力且没有被教唆之罪的犯罪意图的人，如果唆使无刑事责任能力的人犯罪，不是教唆犯，而是利用无责任能力者犯罪的间接正犯。教唆的对象还必须是特定的，可以是特定的个人，也可以是特定的多数人，如果教唆的对象是单位，则该单位必须能够成为教唆之罪的犯罪主体。

2)教唆的内容　必须是唆使他人实施犯罪行为，如果唆使他人实施一般的违法行为或者不道德的行为，则不成立教唆犯。教唆行为只要是唆使他人产生犯罪意图即可成立，对于犯罪行为的具体对象、时间、地点、方法、手段等，则不要求必须做出明确指示，如果教唆人不仅教唆他人实施犯罪，而且传授被教唆人犯罪方法，属于牵连犯，应从一重罪处断。

3)教唆的方式　教唆的方式没有限制，可以是口头的，也可以是书面的，甚至是示意性的动作，如使眼色、做手势等。实施教唆的方法也是多种多样的，如收买、劝说、威胁、命令、强迫、请求、激将、引诱、怂恿等。无论教唆者采用何种形式或方法，只要能使没有犯罪意图的人产生犯罪意图，都可以成立教唆行为。教唆犯可以一人实施教唆，也可以数人共同教唆。可以由教唆者本人直接进行教唆，也可以由第三者进行转达间接地进行教唆。

(2)主观方面必须具有教唆他人犯罪的故意。即行为人明知自己的教唆行为会使他人产生犯罪意图，进而实施犯罪造成一定的危害结果，并且希望或者放任这种危害结果发生的心理态度。具体来说，教唆故意包括认识因素和意志因素两个方面。

1)认识因素　行为人明知自己的教唆行为会使他人产生犯罪意图，进而实施犯罪造成一定的危害结果。具体包括:①对于教唆对象的认识。首先，教唆者必须认识到被教唆者尚无犯罪故意，或者犯罪决心还不坚定。如果教唆者认识到被教唆者已有犯罪意图或决心，从而为其出谋划策，提供犯罪计划、步骤，或者为其撑腰打气，坚定犯罪意念的，均成立从犯而不构成教唆犯。如果教唆者不知被教唆者已有犯罪的意图或决心而仍然对其进行教唆的，属于教唆犯的认识错误，不影响教唆犯的成立。其次，教唆者必须认识到被教唆者是具备刑事责任能力的人。如果教唆者误认为无刑事责任能力者为有刑事责任能力者而对其进行教唆，对教唆者的主观故意不发生影响，仍然构成教唆犯。②对于危害结果的认识。教唆者预见到自己的教唆行为会引起他人的犯罪意图，进而实施犯罪造成一定的危害结果。如果只是由于言语不慎，无意间说的一些话，引起了他人的犯罪意图，甚至实施了犯罪行为造成了危害结果，由于行为人主观上不具有引起他人犯罪意图的教唆故意，不构成教唆犯。

2)意志因素　教唆者对被教唆者实施犯罪以及危害结果的发生持希望或者放任的态度。也就是说，教唆犯的主观方面既可以是直接故意，也可以是间接故意，但间接故意的教唆犯只有在被教唆人实施了被教唆的犯罪，教唆人与被教唆人成立共同犯罪的情况下才存在。如果被教唆的人没有实施被教唆的犯罪，教唆人预见到的危害后果没有发生，则不能成立间接故意。

2.教唆犯的认定　在司法实践中，教唆犯的情况颇为复杂，因此，在认定教唆犯时应注意以下几个问题。

(1)教唆犯的种类　根据教唆人对被教唆人的影响，我国《刑法》第28条将教唆犯分为两类:

1)共犯教唆犯　教唆行为引起了被教唆人的犯罪意图，被教唆人进而实施了被教唆的犯罪行为，教唆人与被教唆人的行为成立共同犯罪，该教唆犯便属于共同犯罪中的教唆犯，即共犯教唆犯。

2)独立教唆犯　教唆者虽然实施了教唆行为，但被教唆人却没有犯被教唆的罪，要么没有实施任何犯罪，要么实施的是被教唆犯罪以外的其他犯罪，这两种情况下均不发生共同犯罪问题，该教唆犯属于非共同犯罪的教唆犯，即独立教唆犯，也称为教唆未遂。

(2)教唆犯的定罪　对于教唆犯，一般应当按照他所教唆的罪定罪，比如，教唆他人实施伤害，应定为故意伤害罪;教唆他人实施盗窃，应定为盗窃罪。但是，如果教唆者教唆他人实行的是带有选择性的非特定的罪，而被教唆者又在其选择性的教唆中选择实施了某一种犯罪，则应当按照被教唆者所实行的犯罪定罪。如果刑法分则已把某种教唆行为规定为单独的犯罪，就不再是一般的教唆犯，应直接依照刑法分则的规定定罪处罚。如《刑法》第105条规定的煽动颠覆国家政权罪，第373条第1款规定的煽动军人逃离部队罪等。

3.教唆犯的刑事责任　对于教唆犯的刑事责任，《刑法》第29条规定了三种不同的情况:

(1)教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。这是针对被教唆者已经犯了被教唆之罪的情况，包括被教唆者在教唆者的教唆下，实施了所教唆犯罪的预备行为，或者已经着手实行所教唆的犯罪而未遂，或者已经完成所教唆的犯罪而既遂。因为教唆者与被教唆者构成共同犯罪，因此要根据教唆犯实际在共同犯罪中所起的不同作用分别处罚，起主要作用的，按主犯处罚;起次要作用的，按从犯处罚。由于教唆犯是他人犯罪意图的制造者，没有教唆犯的教唆，就不会有该种犯罪的发生，因而教唆犯在共同犯罪中往往起着主要作用，特别是用威胁、强迫、命令、收买等方法的教唆犯，更是如此。所以在审判实践中对共同犯罪中的教唆犯，一般都作为主犯处罚。但在少数情况下，教唆犯也可能在共同犯罪中起次要作用，如教唆他人帮助别人犯罪，或者因受到胁迫而教唆他人犯罪等。正因为在实际生活中存在比较复杂的情况，所以我国刑法没有规定教唆犯一律按主犯处罚。如果教唆者不仅教唆他人犯罪，而且积极参加实行犯罪，那就应当根据他在犯罪行为中所起的作用，直接以主犯论处，无需再以教唆犯论处。

(2)教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。这是因为未成年人的发育还不够成熟，辨别是非的能力较弱，容易受到犯罪人的教唆而走上犯罪的道路。因此，教唆不满18周岁的人犯罪这种行为本身就具有严重的社会危害性。另外，教唆犯利用不满18周岁的未成年人的自身弱点，选择其作为教唆对象，说明教唆犯的主观恶性大。因此，为了保护青少年的健康成长，同时，鉴于这种行为的社会危害性和这种教唆犯的主观恶性，对教唆不满18周岁的人犯罪的，理应从重处罚。需要注意的是，这里如果是教唆不满14周岁的人犯罪，或者教唆已满14周岁不满16周岁的人犯《刑法》第17条第2款所规定的8种犯罪以外的其他犯罪的，应属于间接实行犯，不能成立教唆犯。

(3)如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。这是对独立教唆犯刑事责任所做的规定。所谓被教唆的人没有犯被教唆的罪，包括以下几种情况:

1)被教唆人拒绝了教唆人的教唆。

2)被教唆人当时接受了教唆人的教唆，但事后又放弃了犯意，并未进行任何犯罪活动，或者尚未来得及进行任何犯罪活动。

3)被教唆人接受了教唆，但实际上他所犯的不是教唆人所教唆的犯罪，而是其他犯罪，并且这种其他犯罪与教唆人的教唆之罪没有重合关系。

4)教唆人对被教唆人进行教唆时，被教唆人已有实施此种犯罪的决意，即被教唆人实施犯罪不是教唆人的教唆引起，教唆人的教唆行为与被教唆人的犯罪行为之间没有因果关系。

在这些情况下，由于教唆者的教唆行为尚未造成实际的危害结果，或者虽然有危害结果，但与教唆者的教唆行为没有因果关系，因而在构成教唆犯的同时，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚。

案例分析

2001年1月上旬，被告人吴学友应朋友李洪良(另案处理)的要求，雇请无业青年胡围围、方彬(均不满18周岁)欲重伤李汉德。其带领胡围围、方彬指认李汉德并告知其回家的必经路线。当月12日晚，胡围围、方彬等人携带钢管在李汉德回家的路上守候。晚10时许，李汉德骑自行车经过，胡、方二人即持凶器上前殴打李汉德，把李汉德连人带车打翻在路边田地里，并从李身上劫走人民币580元。事后，吴学友给付胡围围等人“酬金”人民币600元。经法医鉴定，李汉德的伤情为轻微伤甲级。

江西省瑞昌市人民检察院以吴学友犯抢劫罪向瑞昌市人民法院提起公诉。

瑞昌市人民法院认为:被告人吴学友雇请胡围围、方彬等人故意伤害被害人李汉德致其轻微伤甲级，其行为已构成故意伤害罪(教唆未遂)。被雇用人胡围围等人超过被告人吴学友的授意范围而实施的抢劫行为，属于“实行过限”。教唆人只对其教唆的犯罪负刑事责任，被教唆人实行的过限行为应由其自行负责。因被教唆人胡围围等人实施的伤害行为后果较轻，尚不构成故意伤害罪，故可以对吴学友从轻或减轻处罚。吴学友教唆未满18周岁的人实施故意伤害罪，应当从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第234条第1款、第25条第1款、第29条第1款、第2款的规定，判决被告人吴学友构成故意伤害罪(教唆未遂)，判处有期徒刑6个月。

本案属于典型的雇佣犯罪，即一方以提供报酬为条件，要求另一方实施特定犯罪的情形，雇佣者通常是共同犯罪的教唆犯。本案中，被告人吴学友明确要求受雇人胡围围、方彬重伤被害人李汉德，而胡围围、方彬在犯罪过程中实施的抢劫行为已经超出了雇主吴学友的授意范围，对于抢劫罪，吴学友和胡围围、方彬并不存在共同犯罪关系，因此，抢劫的结果只应当由胡围围、方彬承担。而经法医鉴定，被害人的伤情为轻微伤，没有达到故意伤害罪的程度，被告人吴学友希望重伤被害人的犯罪意图未能得逞。因此，吴学友应当成立故意伤害罪(教唆未遂)。人民法院的判决是正确的。

基本概念

共同犯罪　同时犯　片面共犯　任意的共同犯罪　必要的共同犯罪　简单的共同犯罪　复杂的共同犯罪　犯罪集团　主犯　从犯　胁从犯　教唆犯

思考与分析

1.共同犯罪的概念和成立条件是什么?

2.共同犯罪有哪些形式?

3.我国刑法对共同犯罪人是怎样分类的?

4.主犯、从犯和胁从犯的概念和处罚原则分别是什么?

5.教唆犯的概念、成立要件和处罚原则是什么?