刑事诉讼法与刑法的关系

第二节　刑事诉讼法与刑法的关系

一、传统关系说

刑事诉讼法与刑法同属于刑事法律体系，都是办理刑事案件时所要遵循的法律规范。但刑事诉讼法是解决刑事诉讼的程序问题，属刑事程序法；刑法是解决刑事诉讼的实体问题，属刑事实体法。刑事诉讼法规定进行刑事诉讼的原则、方式、方法和步骤，以及参与者的诉讼权利和诉讼义务等；刑法则规定什么行为构成犯罪以及如何惩罚等。刑事诉讼的过程既是运用刑事诉讼法的过程，也是运用刑法的过程。刑事诉讼一开始是立案阶段。应当由谁负责立案，立案应当办理哪些手续，立案后应当立即进行哪些工作等等，这是程序问题。但是，应不应当立案，是否存在构成犯罪的事实和需要追究刑事责任，则属于实体问题。在诉讼进入审判阶段后，同样会遇到这两方面的问题。审判分审判前的准备、开庭审判、法庭调查、法庭辩论和评议、宣判等步骤，这是程序问题。而审查被告人是否有罪，应当定什么罪名，是否科处刑罚，有无从轻或者从重情节等，则又是实体问题。所以，刑事诉讼始终都要通过某种程序表现出来，始终都要紧紧围绕犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任这个实体问题进行。

刑事诉讼法与刑法的关系是刑事程序法与刑事实体法的关系，是形式与内容、手段与目的、方法与任务的关系，是相互依存，相辅相成，缺一不可的关系。“刑法是内容，刑事诉讼法是形式。刑法和刑事诉讼法这种结合和统一，可以说是刑事诉讼所要采取的诉讼形式和方法的结合和统一。”“程序法和实体法的统一，说明刑事诉讼法与刑法之间是形式与内容的统一，也是方法和任务的统一。”我国台湾学者蔡墩铭教授也认为：“刑法所规定者为刑罚权之内容，与此相对，刑事诉讼法所规定者为刑罚权实现之方法，由于二者之间均与刑罚权有关，故刑法被称为实体刑法，而刑事诉讼法被称为形式刑法。”在刑事诉讼中，对刑事案件的处理，如果没有刑事诉讼法的运用，便不能从司法程序上保证刑法的执行，刑法的任务就不可能实现，说到底，刑法中的规定便成为一纸空文。同样，如果没有刑法作为刑事诉讼的内容和标准，刑事诉讼法的所有规定就失去了目的和意义，刑事诉讼法的作用也不可能得到正确的发挥。

对刑事诉讼法与刑法这种密不可分的关系，从法律史上就能找到其渊源。不管是中国古代还是外国古代，凡具诸法合体特征的法律典籍，均将刑事诉讼法同刑法规定在一起。例如，公元前407年李悝所著的《法经》，是中国第一部比较完整的成文法典，共有盗、贼、囚、捕、杂、具六篇，盗、贼两篇为刑法的规定，囚、捕两篇则为刑事诉讼法的规定。法律演变至今，大多数国家在立法体例上都将实体法与程序法分开规定，但是不可能彻底分清，难免有交叉的内容。如我国《刑事诉讼法》第49条第2款规定：“对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，依法给予治安管理处罚。”即是在程序法典中规定了实体法的内容。有的国家的刑事法律，例如《加拿大刑法典》，至今仍将实体法与程序法融为一体。

对刑事诉讼法与刑法这种密不可分的关系的论述最为经典、最有影响的要数马克思的论断了：“如果审判程序只归结为一种毫无内容的形式，那末这样空洞的形式就没有任何独立的价值了。在这种观点看来，只要把中国法套上一个法国诉讼程序的形式，它就变成法国法了。但是，实体法却具有本身特有的必要的诉讼形式。例如中国法里面一定有笞杖，和中世纪刑律的内容连在一起的诉讼形式一定是拷问——依次类推，自由的公开审判程序，是那种本质上公开的、受自由支配而不受私人利益支配的内容所具有的必然属性。审判程序和法二者之间的联系如此密切，就像植物的外形和植物的联系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命的表现。”^[1]

从刑事诉讼法的作用或称价值的角度看，传统的刑事诉讼法与刑法的关系论有着程序工具主义的倾向，视刑事诉讼程序为实现刑法的工具。这种传统观点对立法、对实践都产生了直接的影响。例如我国《刑事诉讼法》第1条明确规定：“为了保证刑法的正确实施……根据宪法，制定本法。”司法实践中也应明确：“严肃执法的基本要求是必须全面执行法律，既要按实体法办事，又要按程序法办事，程序法是审判工作的操作规程，是正确实施实体法的保证。只有严格依照法定程序办案，才能保证办案质量，而不按程序办案，就可能出现错案。”^[2]

二、现代关系说

传统观点强调了刑事诉讼法的“工具”价值，也即认为刑法与刑事诉讼法的关系是主从关系。刑法是内容和目的，刑事诉讼法是形式和手段。因此，传统观点也可称“主从论”。与“主从论”不同的观点主要有“从主论”和“同等论”。

“从主论”也称“阶位论”，认为程序法先于实体法产生。日本学者赤坂昭二认为：“从历史上看，法律首先是从程序法发展起来的，后来才有实体法。从逻辑上说，实体法作为下位阶梯的法，而实现实体法的诉讼法则属于上位阶梯的法。”^[3]“诉讼法才是实体法发展的母体。这不仅指的是久远的过去时代的事实，作为新的实体法或新的权利形成的母体，诉讼以及诉讼法的创造性功能在今天仍然不会丧失，只是变得不可视了。这样的功能不但不会丧失，而且在最近更呈现了活跃的倾向。”“从主论”者还举出程序创造实体的法律实例：古罗马《十二铜表法》规定了搜寻被窃物的一种特殊的搜查程序，即让人光着身子，只遮盖必须遮盖的部位，并且手端一只盘子。在执行此程序之后，如果找到了被窃物，盗窃者在早时曾被等同于现行窃贼。这种情况也被叫作“隐瞒盗窃”。如果窃贼让人在别人处找到被窃物，则叫作“坦白窃贼”；如果嫌疑者阻碍进行搜查，这叫作“拒认盗窃”。

“同等论”认为实体法和程序法之间的关系是同等关系。日本学者认为：“实体法和形式法如同一辆车的两个轮子，对诉讼都起作用，在它们之间不可能存在主从关系。”^[4]我国学者也认为：“那种将程序看作刑事实体的附庸的观点，没有看到程序是以实效性的权威决定着刑事实体的现实形态。程序不是刑事实体的影子，而是可以使刑事实体美化或丑化的独立力量。”“只有当程序被抬高到与实体同等的高度，价值问题，如对公正、效益的探讨才不至于沦为空谈，而应成为司法现实。”有的学者认为，实体法与程序法在逻辑上是一对矛盾概念，按对立统一学说，实体法与程序法的分离是矛盾对立性的必然要求，实体法与程序法之间是相互独立的关系，谁也代替不了谁，两者都有其存在的价值。而按矛盾统一性的要求，实体法与程序法之间又相互依赖、相互保障、相互渗透。从诉讼价值的角度，持此观点的学者特别强调诉讼法“工具”价值外的其他“独立价值”。认为：诉讼法规定的程序保障体制强调了当事人的人格尊严和法律关系主体地位，体现了公正、民主和法制的观念，使诉讼具有理性活动的形象；诉讼法能够在某种程度上弥补实体法的不足，并创制实体法；诉讼法规定的民主、公正程序使判决得到社会公众的认可和尊重，也易为当事人从心理和行为上予以接受；等等。^[5]

程序本位主义理论的代表人物是英国学者达夫（R.A.Duff）。他指出，从某种意义上讲，法律程序自身的公正性就意味着裁判结果的公正性。刑事诉讼过程是一个充满理性的过程，其理性表现在两个方面：其一，裁判结果须有理有据，必须有充分的论证过程，即一项裁判结果须通过严密的逻辑推理过程才能作出。其二，裁判结果必须向那些与裁判有利害关系的人和社会各界证明，使裁判的合理性得到他们的认同，向社会其他成员昭示其公正性，这个“公正性”就突破了程序本身，而具有社会的意义。正因为程序本身具有的理性，所以刑事诉讼也必须尊重当事人的理性主体地位，确保其具有参与诉讼的机会，并发挥自己的主观能动性，与其相对方展开论辩、交涉，用自己的行动影响与自己有利害关系的裁判结果。这本身就是社会民主进步的表现，体现了对当事人道德主体地位的尊重。

在刑事诉讼法和刑法之间的关系如何定位上反映出来的不同观点，体现了人类对刑事诉讼法价值认识的觉醒。传统的“主从论”易产生“重实体、轻程序”的实际后果；而“从主论”也易产生“唯程序”、“程序至上主义”的另一种极端；“同等论”是以两只眼睛看世界，唯有此，当实体与程序产生冲突时，我们才会有一个理性的慎重的选择。