国际条约在国际法中的适用

第三节　国际法与国内法的关系

一、理论

国际法和国内法的关系在理论上历来是有争议的，其争论的焦点问题在于：国际法与国内法是属于同一个法律体系还是两个不同的法律体系?从逻辑上讲，对于这个问题的回答，我们可得出三种答案：“国内法优先说”(一元论)、“国际法优先说”(一元论)以及“国际法与国内法平行说”(二元论)，即可概括为所谓的“两种理论、三种学说”。

(一)一元论

一元论中的国内法优先说之主要代表人物是德国19世纪末的法学家佐恩、耶利内克和考夫曼等。他们首先认为国际法与国内法同属于一个法律体系，国内法的效力高于国际法。国际法是低一级的法律，只有依据国内法，国际法才具有法律效力，国际法是国内法的一部分，被称为“对外公法”，这实际上将导致国家从根本上否定国际法。因此，现在完支持这种理论的人已经越来越少。

而一元论中的国际法优先说的主要代表人物有凯尔森、狄冀、波利提斯、菲德罗斯等。该学说认为国际法与国内法虽然同属于一个法律体系，但主张国际法位于国内法之上，各国国内法的效力是由国际法赋予的，而国际法的效力则来自一个最高规范“约定必守”。然而，这一学说最终无法说明这个最高规范自身的效力根据，模糊地称是依据整个人类社会的所谓“法律良知”。该学派强调国内法从属于国际法，可能导致国际法对国家主权的全面否定，乃至于最终可能得出国际法等同于世界法的错误结论。

(二)二元论

二元论或“平行说”的主要代表人物有德国的特里佩尔、意大利的安茨洛蒂、英国的奥本海、菲茨摩里斯等人。该学说认为国际法与国内法是两个不同的法律体系，二者在法律关系主体、法律渊源、效力根据、调整对象和适用范围等方面存在明显差别，二者互不隶属，相对独立。二元论的最大贡献在于指出了国际法与国内法是两个不同法律体系的事实，其缺陷在于过分强调二者的对立而忽略了二者之间的种种联系。

(三)“相互联系论”

我国多数学者认为，虽然国际法与国内法分别属于不同的法律体系，但是由于国际法与国内法的制定者主要都是国家，二者之间有着密切的联系。这就是由我国著名的国际法学者梁西先生提出有关国际法与国内法关系的“相互联系论”。该理论认为，一方面，二者在性质、主体、渊源、效力根据、适用范围以及调整范围等方面有显著区别，但另一方面，现代国际实践表明两个不同法律体系的存在与发展并不是孤立无关，而是相互联系着的。^[9]也就是说，一方面，国家在制定国内法时，应考虑国际法的原则和规则，不得违背其所承担的国际义务；而另一方面，国家在参与制定国际法时，应考虑到国内法的立场，不能干预国内法。国际法的原则和规则可以从各国的国内法得到补充和具体化，国内法可以从国际法的原则和规则得到充实和发展。二者是互相补充、互相渗透的。因此，国际法与国内法相互联系论更为符合国家在这方面的有关实践。

二、实践

国家在处理国际法与国内法关系方面的实践问题较之于国际法与国内法关系的理论问题要复杂得多。在国际层面，国家和其他国际法主体经常要援引国际法来处理其对外关系，国际法只是原则上规定，国家不得以其国内法规定为理由而违背其国际法上所承担的有关义务，或以国内法规定为理由来逃避其有关国际法律责任。同时，国际法不干预一国国内法的规定，除非该国承担了相关的特殊义务。在国内层面，可以说，情况非常复杂，不同的国家有不同的做法。国际法对此并没有作出明确而具体的规定，因为国际法在国内法上的效力问题主要是一国主权范围内的事情，各个国家的实践很不统一。有些国家在成文宪法中对此作出明确规定，有些国家在其他法律中进行规定，有些国家对此没有明确的规定，而有些国家只是在原则上做了某些规定。

不过，从各国实践中可以概括出：国际法与国内法关系的实践问题主要涉及国际法规则如何在一个国家国内适用的问题，以及国际法在一国国内适用过程中如果与该国国内法发生冲突时应如何解决的问题。

(一)国际法在一国国内的适用问题

这个问题具体又分别涉及国际习惯与国际条约如何在国内的适用。条约和国际习惯在国内适用的情况不能一概而论，其差异性非常大。从技术层面上讲，不论是国际习惯还是国际条约，国家关于国际法在国内的适用的实践主要采取“转化”(Transformation)和“采纳”(Adoption)两种方式。所谓“转化”(或间接适用)，即要求所有的条约都必须逐个经过相应的国内立法程序转化成为国内法之后，才能在国内适用。而所谓“采纳”(或直接适用)，则是指国际法规则不需要事先转变为国内法的形式，即可直接在国内加以适用。在国家实践中，单纯地只采取上述某一种方式的国家很少，许多国家是兼采上述这两种方式。因此，各国的具体情况和做法需要查阅和研究该国的国内法及相关实践。

1.国际习惯的适用

由于国际习惯具有一般或普遍性的效力，大部分国家的实践是，如果国际习惯法规则不与现行国内法相抵触，可以直接作为本国法的一部分来加以适用，也就是采取所谓直接适用的纳入方式。如在英国，国际习惯法规则被认为是英国法律的一部分，只是不能与现在或将来的国内成文法相抵触。德国基本法第25条规定，国际法的一般规则(指国际习惯法)构成联邦法律的一部分，并对其领土内居民直接发生权利和义务。我国宪法并没有对国际法在中国国内的适用问题作出明确的规定。只是在宪法序言中强调，坚持和遵守作为国际法基本原则核心的和平共处五项原则。这一做法仅仅表明，从国际法的基本原则出发，中国尊重和遵守国际法的体系，履行自己的国际义务。从立法实践来看，我国对于国际习惯的态度一般采取直接纳入的方式。如我国《民法通则》第142条第3款规定，中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。而第150条还规定，依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。可见，至少在民事法律范围内，国际习惯或国际惯例可以在我国国内直接加以适用，它们的适用次序在国内法和条约之后，作为对国内法和条约的一种补充，并且对适用国际惯例作了公共利益的限制和保留。

2.国际条约的适用

对于条约而言，由于其只对缔约国有法律拘束力，它在国内的效力问题比起国际习惯要更为复杂，各国的实践也是五花八门。一般来说，在国际法上有效的条约不能直接和自动地在国内发生法律效力，还必须经过国家的批准、接受、赞同以及核准或加入等转化程序后方能加以适用。如在英国，某些影响私人权利的条约一经英王批准，该条约便在国际法上对英国生效，但如果没有经英国议会的授权程序，它在英国国内法上便没有法律效力，个人不能援引该条约作为在英国法院主张权利或义务的依据。除了英国外，某些英联邦国家以及意大利等国对于条约也采取转化的适用方式。而法国、瑞士、荷兰和日本等国则采取纳入的方式来适用条约。如《瑞士宪法》第85条规定，条约不需要经过立法程序，而只要在联邦政府的法令公报上颁布之后，即具有联邦法律的效力，并可约束本国法院和人民。而在国家实践中，大多数国家都是两种方式并用，更多的国家采取混合的方式来适用条约，典型的如美国和德国。美国在司法实践中将条约分为自动执行条约(Selfexecuting Treaty)和非自动执行条约(Non-self-Executing Treaty)两种。前者可直接由国内法院或行政机关加以适用，而后者必须经过国内立法机关的补充或具体化才能在国内加以适用。整体来看，我国对于条约的适用问题也是采取混合式。因为尽管我国《民法通则》第142条、《海商法》第268条、《刑法》第9条等许多法律、法规规定，中国缔结或参加的条约可在国内直接加以适用，但有些国内立法也对部分国际条约采用转化的适用方式，如为了实施《维也纳外交关系公约》、《联合国海洋法公约》、《世界版权公约》等国际公约，我国相应制定了《中华人民共和国外交特权与豁免条例》、《中华人民共和国领海及毗连区法》以及《著作权法》等。另外，加入世界贸易组织之后，鉴于我国目前的司法实际情况，我国有将WTO有关协议采取“转化”适用方式的倾向。

(二)国际法与国内法发生冲突的问题

这个问题实际涉及的是国际法与国内法的效力等级关系。关于国际法与国内法冲突的解决问题，也包括国际习惯和国际条约两个方面，各国的做法也不一致。

1.国际习惯与国内法发生冲突

对于这个问题，各国做法差异很大。如意大利和德国等国明确规定国际习惯法优先。基于国际习惯的不成文和有弹性的特点，一般推定国内法与国际习惯法不冲突，如果这种冲突不可调和，在明确规定成文法优于习惯法的国家里，如英国和荷兰等国规定国内成文法优先于国际习惯法，但这种国际习惯法规则不应是强行法规则。对于我国而言，许多法律法规规定，“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例”。由此可推定，我国法律在许多情况下采取的是国内法或国际条约优先于国际习惯。

2.国际条约与国内法发生冲突

对于这种冲突，各国做法也不一样。有的国家采取国内法优于条约的做法，如《危地马拉宪法》规定：“共和国宪法的效力高于任何其他法律或国际条约。”有的国家将二者等而视之，即国内法与条约的地位相等，如美国宪法规定，宪法与依宪法制定的联邦法律以及条约均为全国最高法律。实践中，如果发生国内法与国际条约冲突问题，有的国家则采取“后法优于前法”的原则。还有的国家采取“条约优于国内法”的规定，如《法国宪法》第55条规定，经正式批准或核准的条约一经公布，即具有优于法律的效力，即使法律制定在条约之后，当宪法与条约抵触时，也应修改宪法。1983年《荷兰宪法》第94条也规定，在荷兰境内有效的制定法规定，如果与自动执行的条约规定或国际机构的决议相抵触，就不应予以适用。关于条约与我国国内法的冲突解决问题，上述民法通则和民事诉讼法中的规定很典型，其他有些法律中也有类似的规定，反映了条约优于国内法的原则是我国处理条约与国内法冲突的一般性原则。总之，国家加入了一个条约，即受条约义务的约束，如果国内法院拒绝适用，国家应对此行为承担违反条约义务的责任。