品牌商标二级授权

第二节　商标注册的条件

商标作为区别不同商品或服务来源的标志，但并不是任何标志都可以申请为注册商标。在中国，申请注册商标除了必须具有合格的主体以及履行必要的申请手续，用于申请商标的标志还必须符合可视性、显著性、非冲突性、非功能性。一旦违反了上述这些条件，商标申请就会被驳回，或遭异议而不能注册，或即使注册了也可能被撤销。

一、可视性

《商标法》第8条规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”可视性是我国《商标法》明文规定的商标注册条件之一。实际上，能够使人与特定事物联系起来的区别性标志如气味、声音等，在国外的某些国家也可以作为商标注册使用。例如，美国“全国广播公司”(NBC)就注册了节目一开始的三声钟声作为节目的商标。将气味或声音作为商标予以保护，会牵涉注册受理以及保护的一些实际问题，比如如何描述气味或声音等。因此，目前也只是极少数国家对这些非可视性的标志予以商标的保护。

(一)平面商标

平面商标是商标的基本形态之一，是指主要由文字、图形、字母、数字组成的商标。文字是最常见的商标的构成要素，如“美的”、“长虹”、“怡宝”等。其中，作为商标的文字，可以是中国文字(含简化字、繁体字及少数民族文字)也可以是外国文字。图形商标也是比较常见的。比如奥迪汽车商标中的四个圆环图形。字母商标大多指的是外文字母，如英文、法文、俄文字母等。常见的如松下电器的“panasonic”、宝马汽车的“BMW”等。数字商标在我们日常生活中也很常见。如“999”胃泰、“555”牌电池等。

(二)三维商标

三维商标，又称“立体商标”，是指以三维可视形式表现的商标，其比平面商标更为形象与直观，能产生强烈的视觉效果。典型的如可口可乐包装瓶的外形，麦当劳的小丑形象等。三维商标在我们日常生活中并不多见，主要有两个原因。一是三维标志缺乏内在的显著性，难以作为商标保护。显著性是商标注册条件之一，指的是商标必须具备能够将商品或服务的不同来源区别的性质。而三维标志因缺乏内在显著性，本身难以指示商品或服务的来源。只有当三维标志获得市场上的第二含义后，能够指示商品或服务的来源，才可以作为商标受到保护。二是很多三维标志，尤其是产品的外形，往往与产品的功能性要素结合。^[6]商标法并不保护商标的功能性要素，以三维标志注册商标的，必须具备非功能性，下文会详细阐述这个问题。

(三)颜色组合商标

颜色组合商标，是指由两种或两种以上的彩色排列、组合而成的商标。单色的商标不属于颜色组合商标，按照中国目前的商标法，单色商标即使能够区别不同商品或服务的来源，也不能获得注册与保护；而文字、图案加颜色所构成的商标，也不是颜色组合商标，只是作为一般的平面商标而受到商标法的保护。颜色组合商标在加油站得到广泛的应用，因为对于夜间行驶的司机，颜色比文字、图案更醒目，提示作用更为强烈。如壳牌石油的商标就是典型的红黄两种颜色的组合。

二、显著性

商标的显著性，是指商标能够区别商品或服务来源的特性。商标具有显著性是取得商标法律保护的必要条件，缺乏显著性的标记由于没有可能起到商标的区别不同来源的作用，则不能作为商标得到注册和保护。《商标法》第9条就规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。”同时，《商标法》又在第11条规定，仅有本商品的通用名称、图形、型号的；仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；缺乏显著特征的，不得作为商标注册。而这些标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。例如，苹果牌，是我们生活中熟悉的计算机的一个品牌，看到计算机上贴附的这个商标，我们可以很好地与其他品牌的计算机区别开来，也即“苹果”用于计算机这类产品上是具有显著性的，可以作为计算机的商标使用。但若有人想申请苹果牌苹果，就是将商品的通用名称作为商标，则是不允许的，因为如此就会使消费者产生混淆，不能区别不同生产商的苹果来源。

商标的显著性问题实际是一个程度强度问题，同时也是一个不断发展变化的因素，既可能会从无到有，由弱变强，也可能从有到无，由强变弱，发生商标侵权的可能性也会相应地不断发生变化。^[7]根据程度的强弱，商标显著性可分为商标的固有显著性(inherent distinctiveness of trademark)与商标的获得显著性(acquired distinctiveness of trademark)。商标的固有显著性，指标志在同商品或服务结合使用时，消费者会立即认为它是在指示这一商品或服务的来源，可以直接作为商标受到保护。具有固有显著性的商标，主要是由臆造性标志、任意性标志构成。臆造性标志指的是有关标志本身并不具备特定的含义，完全是杜撰出来的。^[8]例如，“海尔”牌电器，“海尔”这个词在中文中本身并没有构成之特定含义，完全是组合而成的。任意性标志在现实生活中具有特定的含义，但通过与商品或服务联系，却具有强烈的区别不同商品或服务来源的性能，也具有了其独特的显著性。如“苹果”牌就是一个相当典型的例子。

商标的获得显著性，指的是某些标志并不具有显著性，消费者看到该标志一般不会同商品或服务特定来源联系在一起，但如果经过长时间、大范围的使用，消费者事实上已经将该标志同特定的来源联系在一起，则该标志即获得了显著性，因此也可以作为商标受到保护。^[9]例如“黑又亮”鞋油。黑又亮，从字面上看应当是对用任何通常鞋油擦过鞋子的状况描述，但经过商家长时间地使用，消费者买鞋油时一看到“黑又亮”，想到的并不是鞋子被擦过的感觉，而是“黑又亮”这个牌子的鞋油。此时，“黑又亮”被赋予了第二含义，作为鞋油的商标就具有了显著性。在我们的日常生活中就有很多获得显著性的商标，比如“美加净”面霜、“五粮液”白酒等。

三、非冲突性

(一)不得违反公序良俗

商标附着于商品之上进入市场，又凭借着广告宣传而使公众普遍知晓，可见商标具有信息传播的功能。因而，用做商标的标志应当符合公共秩序与善良风俗的要求，不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。《商标法》第10条规定，“下列标志不得作为商标使用：(1)同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；(2)同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；(3)同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；(4)与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；(5)同‘红十字’、‘红新月’的名称、标志相同或者近似的；(6)带有民族歧视性的；(7)夸大宣传并带有欺骗性的；(8)有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。”这些禁止性规定都是从社会政策的角度考虑的，例如使用(1)至(5)的标志作为商标，将会误导消费者，使消费者误以为贴附有商标的商品与相关的国家、组织有某种联系而作出错误的购物选择。可能有人疑惑，比如我们现在都非常熟悉的“中华”牙膏、“中南海”香烟等，按照法律规定这些商标都是所应当禁止的，为什么一直都作为商标而存在于市场上？答案却恰恰在上述法条的但书部分：“已经注册的使用地名的商标继续有效。”而对于(6)至(8)则是绝对禁止条件，因为这样的标志作为商标使用将有害于公共秩序与道德风尚，是绝对不允许的。判断一个标志是否违反公序良俗，应采用客观的标准即消费者的认知及当时社会的公共秩序规定，而不是商标注册人在选择商标时的主观愿望。

(二)不得与在先合法权利相冲突

不得与在先合法权利相冲突要求商标申请人应当遵循诚实信用原则，在选择相关标志时应当顾及他人的合法利益，有助于商标确权的公平、公正与合理。^[10]《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”在具体的实践中，商标与他人在先合法权利相冲突的情形主要有商标与姓名、肖像、作品、外观设计等发生的冲突。姓名、肖像、作品、外观设计等是可以作为商标注册使用的，例如，日常生活中我们常见的“李宁”牌运动服用的就是姓名作为商标，“老干妈”辣酱系列使用了陶华碧老妈妈的肖像作为商标等。但是，在使用他人姓名、肖像、作品、外观设计等作为商标注册，必须考虑他人的合法利益，应当取得他人的许可，否则就会侵犯他人的合法权利。

【案例13-3】

“老干妈”辣酱商标注册纠纷^[11]

2003年5月22日上午，国家工商总局商标局正式向贵阳“老干妈”发出了“老干妈”商标注册证书，这意味着曾轰动一时、持续了数年的“老干妈商标争夺战”终于尘埃落定，由贵阳南明老干妈风味食品有限公司获得权威认可的商标包括对老干妈图形和“老干妈”三个字的使用。这场纠纷中的其他各方包括湖南一家辣酱生产厂等今后将放弃这一使用多年的商标。

商标评审委员会在审查“老干妈”商标时认定，“老干妈”首先由商标申请人贵阳老干妈公司使用在自己生产的风味食品上，由于在较短时间内畅销全国，使得“老干妈”已经与贵阳老干妈公司及其生产的风味豆豉密切联系，具备了标示商品来源的显著特征。

点评：“老干妈”辣酱商标注册纠纷涉及商标注册、显著性、非冲突性等一系列商标维权问题，一度引起了法学界、经济界和媒体的关注。该案例的最终判决与执行，对我国在市场经济条件下保护知识产权，规范商标的使用具有重大意义。

四、非功能性

商标注册的非功能性，是指用于商标注册申请的标志不得具有商品功能性的直接表示。商标注册的非功能性要求商标必须满足性质的非功能性、实用的非功能性、美学的非功能性三个方面的要求。《商标法》第12条规定：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。”

商品自身的性质所决定的，或为获得技术效果而必需的，或使商品具有实质性价值要求的商品外形，是商品某种功能的体现。若商品的某一外形为完成某种功能所必需，对该外形进行商标的保护，就会意味着该功能事实上被长期地专有与垄断，这样将妨碍市场竞争地顺利进行。由于商品具有某种功能性的外形是不可替代的，而作为商标的标志总是还可以寻求其他具有识别性质的标志来补救，因而对于立体商标而言，对非功能性的考虑与要求要优先于显著性的考虑。在商标注册审查的实践中，例如风扇扇叶是必须具有一定扭曲度才能达到扇风的效果，因此风扇扇叶的形状就不能作为风扇的商标注册，否则其他风扇生产商都无法在风扇上使用同样的风扇扇叶，这显然是与市场竞争的基本原则相违背的。欧洲初审法院在审理一个双面内凹并有凹槽的肥皂外观是否可以作为商标进行保护的案件中认为，由于市场上存在着许多不是由该外观构成的肥皂，该种肥皂外观并非该商品的性质所决定的，具有非功能性，可以作为商标注册。^[12]