内容和期限

5.2　劳动合同的形式、内容和期限

劳动合同的形式、内容和期限，是劳动法律制度中非常重要的问题，《劳动法》和《劳动合同法》对此做出了明确规定。当事人订立的劳动合同，只有符合劳动法规定的形式要件和实质要件才能合法有效。

5.2.1　劳动合同的形式

劳动合同的形式是指劳动合同当事人双方意思表示一致的外部表现方式，即用什么样的方式将双方达成一致的协议固定下来。劳动合同的形式包括口头形式和书面形式。各国关于劳动合同的形式，都是由立法来明确规定的，我国也不例外。根据我国《劳动法》和《劳动合同法》的规定，劳动合同应当采用书面形式，非全日制用工除外。

《劳动法》第16条第2款规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”该法第19条进一步规定：“劳动合同应当以书面形式订立。”可见《劳动法》关于劳动合同的形式采用了强制性规范的形式，规定其应当采用书面形式。但这种规范在实践中经常流于形式，实践中存在大量的事实劳动关系，却很少受到查处，这显然不利于保护劳动者的合法权益。

《劳动合同法》强调劳动合同的书面化，原则上不管订立、变更、解除、终止劳动合同都应当采取书面形式。《劳动合同法》第10条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”根据该规定，如果没有采用书面形式的，并非劳动合同当然无效，而是给予一个月的宽限期，要求自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。这说明书面形式不是劳动合同的成立要件或生效要件。

《劳动合同法》相比于《劳动法》的进步在于用立法的形式确认未订立书面合同的法律后果，这样能更好地保护劳动者的合法权益。《劳动合同法》第14条第3款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《劳动合同法》第82条第1款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。”

此外，《劳动合同法》还部分承认了非书面形式劳动合同的效力，《劳动合同法》第69条规定：“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。”

5.2.2　劳动合同的内容

劳动合同的内容，即劳动合同的条款，是指双方当事人在劳动合同中必须明确的权利义务及其他问题，根据《劳动合同法》的规定，我国劳动合同的条款分为法定必备条款和约定条款。

1.法定必备条款

法定必备条款，是指依据法律规定劳动合同必须具备的条款。《劳动合同法》第17条第1款规定：“劳动合同应当具备以下条款：（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（3）劳动合同期限；（4）工作内容和工作地点；（5）工作时间和休息休假；（6）劳动报酬；（7）社会保险；（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”

2.约定条款

约定条款是指法定条款以外依据当事人的约定而确立的条款，它是法定必备条款的必要补充。《劳动合同法》第17条第2款规定：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”

3.关于劳动合同条款的特殊规定

（1）试用期条款

根据《劳动合同法》，试用期条款必须符合以下规定：①试用期应包含在劳动合同期限内，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限；②以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期；③同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期；④试用期不能超过法定的最长期限；⑤试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

关于试用期的期限，《劳动合同法》第19条第1款规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过两个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”

（2）服务期条款

《劳动合同法》第22条对用人单位和接受专业技术培训的劳动者之间约定服务期的问题做出了明确规定，内容涉及服务期的适用条件、工资待遇及约定服务期的情况下的违约金等。《劳动合同法》对服务期的期限未作出规定，由当事人双方协商确定。

约定服务期的前提条件是用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训。这里的专业技术培训，不包括面向一般劳动者的通用性的知识和技能培训，如上岗和转岗培训、劳动安全卫生培训等。

关于服务期的工资待遇，《劳动合同法》规定：在服务期内不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者的劳动报酬。

关于劳动者违反服务期约定的，《劳动合同法》规定：应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

（3）保密条款

《劳动合同法》第23条第1款规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。”

具体的保密措施主要是约定竞业限制条款。对此《劳动合同法》第23条第2款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”

对于承担保密义务的劳动者，用人单位应当给予相应的补偿，如在职期间的保密津贴以及劳动合同解除后的竞业限制补偿金。对于违反保密义务的劳动者，用人单位有权依据保密条款追究其违约责任，要求其支付违约金。

（4）竞业限制条款

竞业限制，是用人单位对员工采取的以保护其商业秘密为目的的一种法律措施，是根据法律规定或双方约定，限制并禁止员工在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位，限制并禁止员工在离职后从事与本单位竞争的业务，包括不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他业务单位任职，不得自行建立与本单位业务范围相同的企业，不得自己生产、经营与本单位有竞争关系的同类产品或业务。

《劳动合同法》对竞业限制作出了明确规定，主要内容包括：①竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，而不是普通员工或职工，更不能是全体员工；②竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定；③竞业限制的时间限制，要根据劳动者所从事的不同行业，企业所在的不同区域，技术更新的不同时间而确定，《劳动合同法》规定最长不得超过两年。④竞业限制必须要有合理的补偿。竞业限制协议中最重要的就是有关合理补偿的内容，没有约定补偿的竞业禁止协议是无效的。《劳动合同法》没有对竞业限制的经济补偿数额作出规定，由当事人自由约定。《劳动合同法》只是规定补偿的方式：在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

5.2.3　劳动合同的期限

根据劳动合同的期限来划分，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

1.固定期限劳动合同

固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

2.无固定期限劳动合同

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。根据《劳动合同法》第14条第2款的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（3）连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的。

《劳动合同法》第14条第3款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”

根据《劳动合同法》的规定，无固定期限的劳动合同，当法定的终止情形出现时，劳动合同终止，当法定的解除条件出现时，劳动合同可以被解除。

3.以完成一定工作任务为期限的劳动合同

以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。